臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第22、23號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊治家 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○里區○○路00巷00號6 樓
選任辯護人 林健群律師
謝瓊萱律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院110年度原訴字第106、109號，中華民國111年2月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37776號
；追加起訴案號：110年度偵字第34464、40303號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一之㈤（即附表一編號5）暨定應執行刑部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定 之第三級毒品，硝西泮則屬同項第4款所定之第四級毒品， 不得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠與真實姓名不詳、使用微信通訊軟體暱稱「無老鍋（營業中 ）」、使用TELEGRAM通訊軟體暱稱「Lan」之成年人，基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年8月15日下 午4時50分許起，由呂宥澤以微信通訊軟體與「無老鍋（營 業中）」聯絡購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之 毒品咖啡包事宜後，再由持用附表二編號4所示手機之甲○○ 依據上揭「Lan」於TELEGRAM通訊軟體內之指示，於同日下 午5時24分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺 中市北屯區軍福十八路與軍榮五街口附近，待呂宥澤上車後 ，即將上開毒品咖啡包3包交付呂宥澤，並向呂宥澤收取價 金新臺幣（下同）1800元而完成交易，甲○○並因此獲取500 元報酬。嗣於翌日上午8時50分許，呂宥澤為警持搜索票在 軍福十八路311號2樓之7查獲，並依法採集其尿液送驗，結 果檢出上開毒品成分，而知上情。
㈡與真實姓名不詳、使用微信通訊軟體暱稱「海底撈（營業中 ）」之成年人、上揭「Lan」等人基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，於110年9月6日下午1時29分許起，由陳奕瑄
以微信通訊軟體與「海底撈（營業中）」聯絡購買第三級毒 品愷他命事宜後，再由持用附表二編號4所示手機之甲○○依 據「Lan」於TELEGRAM通訊軟體內之指示，於同日下午1時50 分許，駕駛前開自小客車，前往臺中市北屯區大德街全家便 利商店對面，待陳奕瑄上車後即將愷他命1包交付陳奕瑄， 並向陳奕瑄收取價金7800元而完成交易，甲○○並因此獲取50 0元報酬。嗣因陳奕瑄於交易後，旋即在大德街47號前為警 盤查，並扣得上開愷他命1包，而知上情。
㈢甲○○因前述販毒行為分別獲取報酬500元後，為圖獲取更高之 收入，遂基於參與三人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之 犯意，經由洪偉翔（TELEGRAM通訊軟體暱稱「孔劉」，另案 經檢察官偵查起訴）之介紹，於110年10月初某日，加入由 洪偉翔、李佳澔（TELEGRAM通訊軟體暱稱「Lan」，另案經 檢察官偵查起訴）、江嘉欣（TELEGRAM通訊軟體暱稱「黃金 瞳」，另案審理）等人所組成實施販賣毒品之犯罪組織（下 稱本案販毒集團），由本案販毒集團內之成員與甲○○約定月 薪為10萬元，並指示甲○○至臺中市○區○○路○段000巷0○0號50 3室之毒品倉庫（下稱毒品倉庫）拿取如附表二編號5所示之 手機作為販毒聯絡之用，甲○○與江嘉欣均擔任運送毒品並向 買家收取價金之「小蜜蜂」工作，洪偉翔、李佳澔等人則擔 任通知「小蜜蜂」與買家交易之時間、地點、金額等之「控 機」工作，販毒模式係使用微信通訊軟體暱稱「春水堂（營 業中）」、「茶湯會（營業中）」等，向不特定人散布販賣 毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「春水堂（營業中）」、「 茶湯會（營業中）」或使用TELEGRAM通訊軟體暱稱「Apple 」之人後，即由本案販毒集團成員與購毒者約定交易毒品之 數量及價金、交易之時間及地點等交易內容後，再由「控機 」通知「小蜜蜂」，即由「小蜜蜂」將自毒品倉庫拿取之毒 品至約定地點與購毒者進行毒品交易，「小蜜蜂」再將毒品 交易價金繳回毒品倉庫。甲○○即與本案販毒集團成員，基於 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡， 於110 年10月11日晚間9時前某時，由朱韋齊以微信通訊軟 體與「春水堂（營業中）」聯絡購買混合有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四 級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包事宜後，再由持用附表二編 號5所示手機之甲○○依據「Lan」於TELEGRAM通訊軟體內之指 示，於同日下午9時許，駕駛上開自小客車，前往臺中市○○ 區○○街00巷00號前，將上開毒品咖啡包6包交付朱韋齊，並 向朱韋齊收取價金3000元而完成交易。嗣因朱韋齊於交易後
，旋即在雷中街19巷46號前為警盤查，並扣得上開毒品咖啡 包6包，而知上情。
㈣甲○○再與本案販毒集團成員基於販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，於110年10月12日凌晨2時許前某時，由郭詩旻以TELEGRAM 通訊軟體暱稱「Apple」聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後 ，再由持用附表二編號5所示手機之甲○○依據「Lan」於TELE GRAM通訊軟體內之指示，於同日凌晨2時許，駕駛前開自小 客車，前往臺中市○區○○路00號之全家便利商店附近，待郭 詩旻上車後即將愷他命1包（毛重約4公克）交付郭詩旻，並 向郭詩旻收取價金7600元而完成交易。嗣於同日下午2時30 分許，為警在臺中市○區○○路00巷0號前查獲郭詩旻，郭詩旻 供出前開毒品交易過程，而查知上情。
㈤嗣經警於110年10月24日下午5時30分許，持臺灣臺中地方法 院法官核發之搜索票，在臺中市○里區○○○路00號廣停八停車 場內之上開自小客車內，扣得附表二編號1至6所示之物，並 拘獲甲○○。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原 分局、第二分局偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共同被 告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定 其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度 台上字第3990號判決意旨參照）。是以上訴人即被告甲○○（ 下簡稱被告）以外之人於警詢時之陳述，關於被告違反組織 犯罪防制條例犯行部分，均不具證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 暨其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形 ，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告
被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱，核與證人呂宥澤、陳奕瑄、朱韋齊、郭詩旻 、同案共犯江嘉欣於警詢時或偵查中證述之情節大致相符， 並有警員偵查報告及職務報告書、呂宥澤指認被告之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、呂宥澤、陳奕瑄、朱韋齊、郭詩旻持用之 手機畫面截圖、呂宥澤之勘查採證（驗）同意書、臺中市政 府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、對陳奕瑄執 行扣押之臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄及扣押物品目 錄表、陳奕瑄扣案毒品之衛生福利部草屯療養院110年9月11 日草療鑑字第1100900145號鑑驗書、呂宥澤、陳奕瑄、朱韋 齊、郭詩旻之交易毒品監視錄影畫面截圖、車號000-0000號 之車輛詳細資料報表、被告手機網路歷程、車號000-0000號 自小客車車行軌跡及位置圖、GOOGLE地圖、朱韋齊扣案毒品 咖啡包照片、對朱韋齊執行扣押之臺中市政府警察局第二分 局扣押筆錄及扣押物品目錄表、朱韋齊扣案毒品之衛生福利 部草屯療養院110年10月22日草療鑑字第1101000253號、110 年10月29日草療鑑字第1101000254號鑑驗書、本院110年聲 搜字第1409號搜索票、對被告執行搜索、扣押之臺中市政府 警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告搜索 現場及扣押物照片、被告扣案手機畫面截圖及臺中市政府警 察局第二分局毒品案件被告通聯紀錄表、被告扣案毒品之衛 生福利部草屯療養院110年10月25日草療鑑字第1101000454 號鑑驗書、毒品倉庫之房屋租賃契約書附卷可稽 （參他647 7號卷第7至15、37至61、77至81、89至97、107、131至137 、173至175，偵37776號卷第19、89、95、107至113、147至 157頁，偵34464號卷第129至139、191至201、229至239、25 1至321、331至333、383至385頁，偵40303號卷第259至263 、301至307、313至317、503至507、533至539頁），及附表 二編號4至6所示之物扣案可佐。據上足認，被告之自白，與 事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上揭各犯行，皆堪以認定，應依 法論科。
二、論罪理由
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項： 「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所 稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別， 應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之 法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因 無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重 其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結 合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別 ，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販 賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多 種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以 示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第 三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則 因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不 同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競 合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危 害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」 ，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意 將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相 異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式 ，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中 販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰 顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第 三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先 分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合 第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪 （即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價 之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果， 則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合 時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則
依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價 或評價不足之疑慮。
㈡是核被告如事實欄一、㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實欄一、㈢所為， 係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒 品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品罪。追加起訴意旨認被告就事實欄一、 ㈢另犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第4項之販賣第 四級毒品而混合二種以上毒品罪部分，依前述說明，即有誤 會。
㈢被告就上開各次販賣毒品犯行，分別與事實欄一所載之各次 行為人或本案販毒集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。
㈣被告如事實欄一、㈢所示參與犯罪組織並首次共同販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品之犯行，為免予以過度評價，應論 以一行為觸犯上開二個相異罪名之想像競合犯，依刑法第55 條前段之規定，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品罪處斷（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照 ）。
㈤被告所犯上開四罪間，犯意各別、行為可分，應予分論併罰 。
㈥刑之加重與減輕：
1.被告所犯如事實欄一、㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪部分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應 適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其 刑。
2.被告就本案犯行於偵查中及審理時均自白不諱，已如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑， 並與上開加重事由先加重後減輕之。
3.被告就其參與本案販毒集團之犯行，於偵查中及審判時亦均 坦承不諱，就其所犯參與犯罪組織罪部分，原應依組織犯罪 防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然因被告所犯參與 犯罪組織罪與其所犯犯罪事實欄一、㈢所示之販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前 段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，為予適度評價，爰於依刑法第57條科刑時，併予衡酌被告 就上開輕罪（即參與犯罪組織罪）部分具有上開減刑事由情 事（詳後述）。
4.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前，調查或偵查 犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間 ，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符 ，而無其適用之餘地（最高法院97年度台上字第1475號、11 0年台上字第3819號判決參照）。經查：
⑴依原審法院函詢結果，均未有被告供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情事，此有臺中市政府警察局豐原分局11 1年1月3日中市警豐分偵字第1100083336號函所附職務報告 、臺中市政府警察局第二分局111年1月4日中市警二分偵字 第1100056677號函、臺灣臺中地方檢察署111年1月19日中檢 謀芥110偵34464字第1119006994號函可稽（參原審原訴109 號卷第51至55、81頁）。
⑵本院依被告聲請及職權再予函詢結果如下： ①臺中市政府警察局第二分局111年5月30日中市警二分偵字 第1110025402號函說明意旨：「（前略）二、本分局於偵 辦本件販毒集團案，聲請搜索票、拘票執行伊始，即已掌 握本件販毒集團成員身份，為李佳澔、洪偉翔、甲○○等人 ，合先敘明。三、被告甲○○警詢時稱毒品『是在倉庫拿的』 、『去樂業路拿狗是指去樂業路拿毒品咖啡包，但後來我 沒有去所以不清楚在那裏』等語，未供出毒品來源，無毒 品危害防制條例第17條第1項適用。」（參本院卷第79頁 ）。
②臺中市政府警察局豐原分局於111年5月31日以中市警豐分 偵字第1110028055號函覆並檢附111年5月30日員警職務報 告1份，其函文及報告意旨為：「本案犯嫌甲○○係由臺中 市政府警察局第二分局於110年10月24日拘捕到案，莊嫌 所使用之行動電話同為該單位所查扣，本分局係事後於11 0年11月01日前往法務部○○○○○○○○借訊莊嫌，莊嫌表示上 手相關資訊，已於遭拘捕時提供該單位知悉，莊嫌未提供 本分局可供追緝上游之證據」（參本院卷第81至83頁）。
③臺灣臺中地方檢察署於111年7月1日以中檢永玄110偵37776 字第1119071824號函覆暨檢附偵查隊職務報告1份，其說 明意旨以：「本案係由臺中市政府警察局豐原分局前往監 所借訊被告甲○○釐清案情後移送偵辦。被告甲○○表示其手 機等資料已遭其他單位查扣，無從提供上手資料，故而被 告甲○○於本案（即110年度偵字第37776號部分）並無提供 資訊以查獲上手。」（員警職務報告同上②所述；參本院 卷第141至143頁）。
④臺中市政府警察局第二分局於111年7月13日以中市警二分 偵字第1110031150號函暨檢附臺灣臺中地方檢察署110年 偵字第34464號江嘉欣起訴書乙份（參本院卷第161至169 頁）。
⑤臺灣臺中地方檢察署於111年8月19日以中檢永芥110偵3446 4字第1119092193號函覆，其主旨稱，「有關貴院函詢被 告甲○○其毒品來源一事，本署以（已）查獲上手為洪偉翔 及李佳澔」，並檢附111年度偵緝字第383、441、442號洪 偉翔、李佳澔起訴書1份（參本院卷第193至203頁）。 ⑥臺灣臺中地方檢察署111年8月26日中檢永芥111偵緝383字 第1119094980號函說明意旨：「本案起案係因另案被告李 佳澔遭警方持有大量毒品咖啡包後（此部分業已提起公訴 ），經警方再針對另案被告李佳澔個人進行查證分析，鎖 定本案毒品倉庫位置及販賣手法，進而向臺灣臺中地方法 院聲請多張搜索票（含被告甲○○使用之自小客車），同步 進行搜索。然嗣於執行搜索時，另案被告李佳澔、洪偉翔 均未於搜索處所出現，亦未到案說明，而被告甲○○到案後 雖無法清楚指明另案被告李佳澔、洪偉翔之真實姓名，但 積極配合交代毒品上手，並提供上手相關資訊，且經警方 依其供述進行特徵查證，結果亦符合另案被告李佳澔、洪 偉翔，本署即依法對該2人發布通缉。再於被告甲○○涉案 部分提起公訴後，臺灣臺中地方法院審理本案中曾函詢本 署是否因被告甲○○供述查獲上手，因當時另案被告李佳澔 、洪偉翔均未緝獲歸案，故本署函覆未因而查獲上手之結 論，然後續另案被告李佳澔、洪偉翔已遭警方查獲，並提 起公訴。」（參本院卷第265至266頁）。 ⑶依上揭各函文內容所示，針對被告是否供出其毒品來源及共 犯等節，臺灣臺中地方檢察署各次回覆內容不完全相同，而 臺中市政府警察局第二分局、豐原分局回覆內容亦與檢察官 回覆內容不相一致；經本院依被告聲請及職權分別調閱臺灣 臺中地方法院111年度訴字第740號李佳澔、洪偉翔毒品危害 防制條例等案件全卷（電子卷），臺灣臺中地方法院110年
度聲搜字第1409號毒品危害防制條例搜索票聲請案卷，併上 開各函文意旨，綜合審核結果：
①另案被告李佳澔，係因臺中市政府警察局第二分局員警接 獲證人報案指證（無法確定曾否依證人保護法保護之，爰 不指出其姓名），而後警方先行於110年9月27日查獲李佳 澔持有大量毒品咖啡包，而後陸續發現藥腳陳嘉宏（交易 時間110年10月7日）、朱韋齊（交易時間110年10月11日 ）、郭詩旻（交易時間110年10月12日二次）及楊凱馨（ 交易時間110年10月19日）等人向小蜜蜂石明東、被告等 人購毒（各製有調查筆錄在卷），而將被告與李佳澔、石 明東等人列為販毒集團，並製有犯罪事實一覽表（參聲搜 卷第9頁），偵查報告中並詳載各次偵搜及分析結果，認 洪偉翔即係與李佳澔共同攜帶大量毒品出沒之人，故而據 以報請臺灣臺中地方檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲 請核發搜索票，對洪偉翔租屋處、石明東及甲○○使用之自 小客車進行搜索，經臺灣臺中地方法院審核准予核發後， 於110年10月24日分別在洪偉翔租屋處、石明東車輛所在 地，查獲江嘉欣及扣得大量毒品咖啡包、梅碇及其他物品 ，在被告車輛處扣得電子磅及毒品咖啡包等物（參聲搜卷 第283至340頁）。
②被告首次為警查獲並製作警詢筆錄為110年10月24日（參偵 34464號卷第73至75頁，該次因警方夜間不得詢問，僅告 知相關權利後即停止詢問），110年10月25日日間被告接 受詢問，而製作第二次警詢筆錄時，僅確認取貨倉庫及坦 承有交易毒品事宜，經警方提示本案之確實交易內容加以 詢問時，多以時間太久忘了等語代過，販賣毒品共犯則稱 綽號「孔劉」、「L」等人，而未指明其等明確姓名年籍 等，惟經警方提示含有洪偉翔、李佳澔等人之指認犯罪嫌 疑人紀錄表供被告指認結果，亦稱都沒有看過等語（參偵 34464號卷第79至101、105至111頁）；直至員警提示其販 賣毒品所使用之工作機對話紀錄截圖內容時，始指出各該 集團成員（參同上卷第97至99頁）。
③依調閱之臺灣臺中地方法院111年度訴字第740號李佳澔、 洪偉翔毒品危害防制條例等案件之電子卷所示，其起訴書 所引用之證據資料，亦大致不出各該共犯（江嘉欣、被告 ）、藥腳（陳嘉宏、朱韋齊、郭詩旻、楊凱馨）之證述內 容，及上揭搜索所得證據資料，並無其他事證顯示被告有 另行供述共犯犯行之資料可憑。
④由上，本件員警在查獲被告本案各犯行及李佳澔、洪偉翔 另案犯行前，除已有證人檢舉指證，且已先行搜證（就各
該犯行取得被告等人拿取及交易毒品等監視器翻拍及員警 跟拍照片）並查獲各藥腳，而獲取相當程度證據資料，嗣 經聲請搜索票對洪偉翔等人同步搜索後，更扣得足以證明 其等涉犯販賣毒品之毒品咖啡包及相關證據資料；是關於 李佳澔、洪偉翔另案販賣毒品犯行（經臺灣臺中地方檢察 署以111年度偵緝字第383、441、442號提起公訴）；依前 揭說明，本件被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公 務員已有確切之證據，而足以合理懷疑該被查獲之人為被 告之毒品來源，是員警查獲李佳澔、洪偉翔二人，與被告 之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，自難認 李佳澔、洪偉翔等二人係因被告之供述而查獲。 ⑷據上，本件被告上揭各犯行，自均無依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定之適用。
5.被告及辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由 ：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告前後4 次販賣愷他命及毒品咖啡包，且為警查獲時尚扣有毒品咖啡 包16包、愷他命2包，數量非微，且其中毒品咖啡包混合二 種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，被告無 畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品、意圖販賣而持有毒 品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社 會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處，加以被告仍可 依前述自白減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於 社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不 足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定 酌量減輕其刑。
三、上訴駁回及撤銷理由
㈠上訴駁回部分
1.原審認被告所為如事實欄一之㈠至㈣所示各犯行，皆事證明確 ，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，毒品危害防制條
例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項， 刑法第11條、第28條、第55條、第38條之1第1項前段、第3 項規定，並審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會 治安之隱憂，販賣毒品實為嚴重之犯罪，被告行為時為逾30 歲之人，亦曾有正當之工作，而有相當之社會生活經驗，仍 決定為牟取不法利得鋌而走險販賣毒品，擔任運送毒品並收 取價金之工作，顯見價值觀念已有偏差，且自制力甚低，守 法意識薄弱；並考量被告各次販賣毒品之數量、金額、分得 之報酬，無前科、素行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表可佐，犯後坦承全部犯行，所為參與犯罪組織部分，符 合前揭自白減刑規定，暨被告自陳為二專畢業之教育程度、 已婚並有1名未成年子女、之前從事水電及架設基地台等工 作等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「所犯罪名及處 罰」欄所示之刑。原審顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑 法第57規定之事項量刑，無濫用自由裁量之權限，未偏執一 端，所科處之刑度尚屬適中，無輕重失衡之情事，核無不當 ，應予維持。
2.被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法 第59條規定酌減其刑，並無理由，已如前述；至被告另請求 考量其犯行坦承犯行態度等，予以從輕量刑等語；惟按刑罰 之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所 列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制 ；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審就被告所犯如事 實欄一之㈠至㈣所示各犯行，皆已本於被告之責任為基礎，並 已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而 有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不 得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告此部分上訴意旨，亦 難為本院所採用。至被告所受宣告之應執行刑，已逾2年有 期徒刑，自不得宣告緩刑，其上訴請求為緩刑宣告，同無理 由。
3.綜上所述，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。 ㈡撤銷部分
1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別 規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令
，此觀之刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是 對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不 可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對 於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請 求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則， 乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院10 4年度台非字第257號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自始 不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤 銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法 院101年度台上字第5546號判決意旨參照）。 2.本案檢察官起訴書、追加起訴書僅就被告所為如事實欄一之 ㈠至㈣部分之犯罪事實提起公訴及追加起訴，此有卷附臺灣臺 中地方檢察署檢察官110年度偵字第37776號起訴書、110年 度偵字第34464、40303號追加起訴書等可按，是檢察官起訴 及追加起訴部分，並不包括「被告與本案販毒集團成員基於 意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯意聯絡，由被告於110年10月21日某 時許，依據「Lan」於TELEGRAM通訊軟體內之指示，前往毒 品倉庫拿取附表二編號1至3所示之毒品，伺機販賣」部分， 且上揭部分與如事實欄一之㈠至㈣犯罪事實之間，並無實質上 或裁判上一罪之關係（原判決亦認係數罪關係），顯非屬檢 察官起訴書、追加起訴書所起訴及其效力所及，依前開說明 ，法院自不得就被告未經起訴部分加以裁判；乃原審不察， 仍就此部分（原判決犯罪事實欄一之㈤部分【即原判決附表 一編號5】）予以判決，容有未受請求之事項予以判決之違 法。檢察官執以上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於 上開訴外裁判部分（即原判決犯罪事實欄一之㈤部分【即原 判決附表一編號5】）及定被告應執行刑部分，均予撤銷。 又此部分既無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，不另為其 他判決（最高法院88年度台上字第7249號、93年度台上字第 5080號判決意旨參照）。
四、本院不定應執行刑之說明
按關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照）。經查， 觀諸被告之本案被告前案紀錄表，可知被告尚有其他案件仍
在審判中，另被告上揭經撤銷之意圖販賣而持有第三級毒品 而混合二種以上毒品犯嫌部分，檢察官是否另行依法偵辦亦 有未明，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，再 由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案就被告所犯數罪不予 定其應執行之刑，併此敘明。
五、不諭知強制工作之說明
按司法院釋字第812號解釋意旨揭示：106年4月19日修正公 布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者， 應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年 」（嗣於107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就 受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明 顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符 ，應自本解釋公布之日起失其效力；前開組織犯罪防制條例 第3條第3 項規定違反憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，本院釋字第528號解釋於相關 範圍內應予變更等語。是依上開說明，組織犯罪防制條例第 3條第3項關於強制工作之規定，業經司法院釋字第812號解 釋認為違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲 法第8條保障人身自由之意旨不符，自該解釋公布之日（即1 10年12月10日）起已失其效力，本案自無庸依該規定斟酌是