臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第894號
上 訴 人
即 被 告 劉昌坤
選任辯護人 郭德進律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院11
0年度訴字第155號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2707號；移送併辦案號：1
10年度偵字第3484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉昌坤為南投縣國姓鄉代表會第21屆鄉民代表，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 劉昌坤明知國姓鄉鄉民代表會於民國109年7月22日至24日舉 辦臨時代表會，卻基於利用職務上之機會，以詐術詐取財物 之犯意，於109年7月22日上午，搭乘「國姓鹿遊趣」社團之 遊覽車，至國姓鄉代表會，在南投縣國姓鄉民代表會第21屆 第8次臨時大會臨時代表會109年7月22日、7月23日之簽到名 冊上簽名後，即與「國姓鹿遊趣」社團共同至屏東縣參訪， 直至109年7月23日晚間始返回南投；翌（24）日，劉昌坤始 至國姓鄉代表會參與臨時代表會，並在109年7月24日之簽到 簿上簽名，使該代表會之會計、出納人員誤信劉昌坤於109 年7月22日至24日均參與會議，而核發每日新臺幣（下同）2 450之出席費（連同交通費、雜費），共7350元予劉昌坤， 劉昌坤因而詐得109年7月23日之出席費（含交通費、雜費） 2450元。
二、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係 予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審
判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證 據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決認定 犯罪事實引用被告劉昌坤以外之人於審判外之陳述，檢察官 、辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且另與被 告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成 時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵， 復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告劉昌坤對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人張文 謙、徐湘妤、楊衍庚於廉政官詢問時及證人李啟弘、黎涵宥 、何孟熹於廉政官詢問及偵查中證述之情節相符（見廉政署 卷第33至41、58至65、91至95、121至125、143至146、159 至163頁；他字316號卷第73至74、111至113、143至145頁） ，並有南投縣○○鄉○○○○000○00○0○○鄉○○○0000000000號函暨 檢附第21屆第8次臨時大會議事日程預定表、簽到名冊、支 出傳票、代表出席費及交通費印領清冊、督導、列席、來賓 簽到名冊、議事錄、「屏北金三角」臉書資料、被告使用之 電話號碼0000000000號電話之通聯紀錄、基地台位置圖、贓 證物品清單、贓證物款收據、國庫存款收款款書等附卷可稽 （見廉政署卷第177至201、147至156、212至218頁；他字31 6號卷第191至192頁），被告之任意性自白核與事實相符， 事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上之機會詐取財物罪。檢察官移送併辦部分(110年度偵字第 3484號)之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，為事實上一 罪，法院自得併予審理。
㈡犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第 8條第2項定有明文；而上開規定係指犯該條例第4條至第6條 之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全 部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所 得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要 在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院107年 度台上字第516號判決要旨參照）。查被告就上開利用職務 機會詐取財物犯行之全部犯罪事實，於偵查及法院審判時均 為肯定之供述而自白其犯行，且被告於偵查中並已依檢察官
計算之犯罪所得金額(即2450元）自動繳交，此有臺灣南投 地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、國庫存款收 款書在卷可稽（見他字316號卷第191至192頁），爰依貪污 治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條 例第12條第1項定有明文。被告犯貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上機會詐取財物罪，所詐得之款項為2450 元，其所得財物在5萬元以下，又衡酌被告之犯罪手段尚屬 平和，其情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規 定，減輕其刑；並依法遞減輕之。
三、原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告時 任南投縣國姓鄉代表會第21屆鄉民代表，理應奉公守法、廉 潔自守，善盡其職責，竟利用職務上機會詐領出席費，有悖 公務員清廉官箴，損害國家公務員廉潔端正之形象，所為誠 屬不該；然被告未曾有犯罪科刑紀錄，素行尚屬良好，且於 偵審中始終能坦承犯行，並於偵查中繳回犯罪所得，犯後態 度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪期間短、 個人犯罪所得非鉅，暨被告自述教育程度為高職畢業之智識 程度、經濟狀況小康、已婚，有2名子女、分別為30多歲及2 0多歲之家庭生活經濟狀況（見原審卷第90頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑1年10月。復說明：㈠犯貪污治罪條例之罪， 宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例 第17條定有明文；又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期 間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑 法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始 為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。 查本案被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪， 已如前述，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例 第17條之規定宣告褫奪公權，並依刑法第37條第2項之規定 ，參酌本案之犯罪性質及情節，宣告褫奪公權2年。㈡被告未 曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，審酌被告於偵審中始終坦承犯行 ，深具悔意，堪認被告經此次起訴審判後，當能知所警惕， 參以被告於本案屬初犯，且被告於犯後主動繳回犯罪所得， 本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定宣告緩刑5年，復為使被告深切記取教訓 ，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決 確定後6個月內向公庫支付新臺幣20萬元。而上開緩刑宣告 附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開
之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。㈢被告前開利用職 務機會詐取財物犯行之所得2450元，為被告本案犯罪所得， 且經被告於偵查中全數繳交而查扣在案（見他字316號卷第1 91至192頁），爰依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。 經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴意旨略謂：㈠本案犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法 第59條規定，酌量減輕其刑；㈡請將緩刑期間縮短為2年，支 付公庫金額減為5萬元，以符合罪刑相當及比例原則云云。 惟查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪 之情狀」，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷。而本案被告之犯 罪情狀固屬輕微，惟經依貪污治罪條例第8條第2項 、第12條第1項規定遞減輕其刑後，所量處有期徒刑1年10月 ，已無情輕法重而堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定 酌減其刑，尚無違誤。㈡緩刑為法院刑罰權之運用，事實審 法院有自由裁量之職權，非當事人所得任意指摘（最高法院 84年度台上字第2181號判決意旨參照）。本件原審已斟酌 前述被告犯罪之情節與犯罪後之態度等一切情狀，而諭知被 告緩刑5年，復為使被告深切記取教訓，併諭知被告應於判 決確定後6個月內向公庫支付20萬元，經核符合比例原則， 亦未逾越裁量界限，難認有何不當之處。是被告之上訴為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦，檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。