臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1476號
111年度上訴字第1491號
上 訴 人
即 被 告 方耀傑
選任辯護人 劉鴻基律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 潘秀秀
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第881號中華民國111年2月24日、111年5
月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字
第5504、5505、11219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方耀傑與潘秀秀均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟分別為下列犯行：
㈠方耀傑、潘秀秀於民國109年12月4日某時許，共同基於販賣 第二級毒品以營利之犯意聯絡，推由方耀傑以其持用之紫色 IPHONE手機1支，透過LINE通訊軟體與陳○○談妥以新臺幣（ 下同）2萬2500元之價格交易第二級毒品甲基安非他命後， 方耀傑即指示潘秀秀於同日下午4時49分許，駕駛車牌號碼0 00-0000號自小客車（車主係潘秀秀之母親賴家榛）前往臺 中市大雅區神林南路129巷口與陳○○碰面，潘秀秀在上開自 小客車內，將第二級毒品甲基安非他命1包（約17.5公克） 交予陳○○，並當場收取販毒價款2萬2500元，嗣再將前開款 項全數交予方耀傑。
㈡方耀傑於109年12月8日上午12時52分許，另基於販賣第二級 毒品以營利之犯意，以其持用之紫色IPHONE手機1支，透過L INE通訊軟體與陳○○談妥以新臺幣（下同）2萬2500元之價格 交易第二級毒品甲基安非他命後，即駕駛車牌000-0000號自 小客車前往臺中市大雅區神林南路129巷口與陳○○碰面，在 上開自小客車內，將第二級毒品甲基安非他命1包（約17.5 公克）交予陳○○，並當場收取販毒價金2萬2500元。二、嗣於110年2月1日下午1時許，方耀傑因另案通緝，在臺中市 大里區東湖路50號4樓為警緝獲，當場扣得其所有供本案販 賣毒品聯繫所用之紫色IPHONE手機1支；復經警於同日下午5 時24分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號，將潘秀秀拘提
到案；再於同日晚間6時18分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000 巷00號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得方耀傑 所有供其分裝本案販賣毒品之電子磅秤1台及分裝袋2包等物 。潘秀秀在有偵查犯罪權限之公務員發覺其為犯罪行為人前 ，即主動坦承其與方耀傑共同販賣第二級毒品犯行，自首而 願接受裁判。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三 分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序 時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第210、230、282 至288、343至349頁，本院上訴1476卷第87至92、307至313 、356至359頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認 定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告二人於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（見110年度偵字第11219號卷《下稱偵11219 卷》第51至52、73至83頁，110年度偵字第5504號卷《下稱偵5 504卷》195至198頁，110年度偵字第5505號卷《下稱偵5505卷 》第143至145頁，原審卷第209、229、281、288至290、343 、350至351頁，本院上訴1476卷第87、359至362頁），核與
證人陳○○於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵11219卷第8 7至96、477至482頁），並有臺中市政府警察局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表、員警蒐證照片、扣案物照片等在卷可 稽（見偵11219卷第143至149、153至159、173至181、183至 197、261至267、269至275、309至315頁），復有扣案之紫 色IPHONE手機1支、電子磅秤1台及分裝袋2包等物為憑，足 認被告二人上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之 違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一 般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其 主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告二人販賣 第二級毒品之犯行係屬重罪，而其等與購買毒品之陳○○並非 至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪 圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人 取得毒品，堪認被告二人主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定，均 應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告 列管之第二級毒品，不得持有、販賣，是核被告方耀傑就事 實欄一㈠、㈡所為及被告潘秀秀就事實欄一㈠所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告二人就前開各次販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告方耀傑、潘秀秀就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同 正犯。
㈣被告方耀傑就事實欄一㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告 二人就本案各次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本 院審理時均自白犯罪，故就被告二人本案各次販賣第二級 毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑。
⑵按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6 2條定有明文。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或 人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未 發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足 ，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行 ，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序 ，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實 為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（ 最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年 度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查警方於110年 2月1日下午5時24分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號 拘提潘秀秀時，尚未發覺被告潘秀秀共犯事實欄一㈠販賣 毒品犯行，被告潘秀秀在有偵查權限之員警發覺其犯行前 ，主動向員警表明係受方耀傑指示前去交易毒品等情，業 據證人即查緝本案員警陳○○於本院審理時證稱：當初我們 依照檢舉的資料只查知方耀傑及暱稱「英鎊比較大」涉案 ，拘提被告潘秀秀到案前，並沒有任何情資指向被告潘秀 秀有參與本案的販賣毒品，我們當時從調閱109年12月4日 的商家監視器畫面只知道販毒者是駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車去交易，查出該輛車是登記在被告潘秀秀母親 名下，平常由被告方耀傑、潘秀秀使用，但無法確定該次 前去交易的人就是被告潘秀秀，且陳○○第一次警詢時也否
認當天有購買毒品，是被告潘秀秀拘提到案後，自己坦承 當天陳○○見面交易毒品，我們才比較方面後續的偵查等語 （見本院上訴1476卷第365至377頁），並有臺中市政府警 察局第三分局110年11月03日中市警三分偵字第110004433 3號函檢送之員警職務報告記載：有關被告潘秀秀販賣毒 品情形，僅有警方所調閱109年12月4日監視器畫面之客觀 事證，然被告潘秀秀販賣毒品之行為係其向警方主動坦承 等語（見原審卷第247至249頁），是被告潘秀秀既已向該 管公務員申述犯罪事實，進而於本案偵訊、審理程序時到 庭，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而願 接受裁判之要件，爰依該規定減輕其刑，並依法遞減輕之 。
⑶另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供 出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查， 俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出 來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具 體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪 職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而 查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言 ，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯 及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲 其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事 之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被 告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必 要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確 定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定 （最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。又 所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之 人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即 須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若 被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助 於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所 為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開 減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101 年度台上字第709號判決意旨參照）。然查： ①被告方耀傑於警詢時雖供稱：我的毒品上手有黃熙文（
「西瓜」）、周木生（「四哥」）、高新創及黃煥修、 蔡政融等人等語（見原審卷第49至59、61至69、87至90 頁），惟本案並未因被告方耀傑之供述因而查獲其毒品 來源一節，有臺灣臺中地方檢察署110年6月16日中檢謀 閏110偵5504字第1109059948號函及110年11月12日中檢 謀閏110偵5504字第1109112280號函；臺中市政府警察 局第三分局110年6月03日中市警三分偵字第1100023049 號函檢送之職務報告及110年11月03日中市警三分偵字 第1100044333號函檢送之職務報告；臺中市政府警察局 第三分局111年8月25日中市警三分偵字第1110039919號 函檢送之職務報告附卷可參（見原審卷第39至41、43至 47、243、247至249頁，本院上訴1476卷第131至135頁 ），尚難認被告方耀傑合於毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用。
②被告潘秀秀上訴意旨雖主張：本件警方係因其於查獲後 供出本案毒品來源為方耀傑之具體事證，始得知悉並對 方耀傑啟動調查，進而查獲，是其應由毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用等語（見本院卷第9至10 頁）。惟被告方耀傑係臺中市政府警察局第三分局依檢 舉人提供之情資及分析報告，透過科技偵查方式掌握被 告方耀傑涉案之情節等情，有臺中市政府警察局第三分 局110年11月03日中市警三分偵字第1100044333號函檢 送之職務報告、111年8月25日中市警三分偵字第111003 9919號函檢送之職務報告（見原審卷第247至249頁，本 院上訴1476卷第131至135頁）在卷為憑，是偵辦本案之 員警於被告潘秀秀供出被告方耀傑之前，透過相關偵查 作為已有確切之證據，足以合理懷疑被告方耀傑涉有本 案販賣毒品，自難認被告潘秀秀就本案販賣毒品犯行有 毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。 ⑷另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。查被告二人本案販賣及持有之 毒品數量非微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌 被告二人為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取
錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政 策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般 同情或有情堪憫恕之處。況被告二人經上開減輕之刑後， 實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕 之情形，是本院認被告二人本件犯行已無再依刑法第59條 規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈥沒收部分
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明 文。查扣案之紫色IPHONE手機1支、電子磅秤1台及分裝袋 2包，係被告方耀傑所有供其等聯繫及分裝本案販賣毒品 所使用之物，業據被告二人於原審審理時供明在卷（見原 審卷第289至290、351頁），足認上開扣案物係供被告二 人本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依 上開規定，於被告二人所犯各罪項下均宣告沒收。 ⑵另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所 有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果 ，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性 質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶 說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之 見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（ 最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。準此 ，數人共同犯罪之情形時，各人之犯罪所得，應就其實際 所分得財物宣告沒收或追徵。查：
①被告潘秀秀就事實欄一㈠所示販賣毒品犯行，已向購毒者 取得價款2萬2500元，然將之全數轉交被告方耀傑等情 ，業據被告二人於警詢、偵訊時供述明確（見偵11219 卷第79、51至53頁，偵5504卷第197頁，偵5505卷第144 至145頁），堪認被告二人該次犯行之犯罪所得2萬2500 元均由被告方耀傑取得，自應依上開規定，於被告方耀 傑所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告方耀傑就就事實欄一㈡所示販賣毒品犯行，已向購毒 者取得價款2萬2500元，業據被告方耀傑於偵訊時供述 明確（見偵5504卷第197頁），自應依上開規定，於被 告方耀傑所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶另本案其餘扣案物，並無證據證明與被告二人本案犯行有 關，自毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回之說明
㈠原審審理結果，認被告二人犯販賣第二級毒品罪事證明確， 適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條 第1項及刑法第11條、第28條、第62條、第51條第5款、第38 條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告二人本案販賣毒品之種類、數量、金額、對象、 次數、所生之危害及其等犯後態度、教育智識程度、工作、 家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告方耀傑2次販賣第二級 毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並定應執行有期徒刑5 年8月；就被告潘秀秀販賣第二級毒品犯行，量處有期徒刑2 年6月，經核其認事用法並無違誤，並已依相關加重及減輕 法定刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷 刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕 重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理 由及依據，應予維持。
㈡被告方耀傑、潘秀秀上訴意旨雖均主張本案尚無依毒品危害 防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑規定之適用云云。 然此業經本院分別論駁如前，被告方耀傑、潘秀秀之上訴， 均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 犯罪事實 主 文（原審） 刑 度 沒 收 1 事實欄一㈠ 方耀傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之紫色IPHONE手機壹支、電子磅秤壹個、分裝袋貳包，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收。 潘秀秀共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 扣案之紫色IPHONE手機壹支、電子磅秤壹個、分裝袋貳包，均沒收。 2 事實欄一㈡ 方耀傑販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之紫色IPHONE手機壹支、電子磅秤壹個、分裝袋貳包，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收。