臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1404號
上 訴 人
即 被 告 陳柏宇
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院110年度訴字第603號中華民國111年3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2953號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號2至13所示之罪刑及定執行刑部分均撤銷。
陳柏宇犯如附表二編號2至13所示之罪，各處如附表二編號2至13「本院主文」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年貳月。 犯罪事實
一、陳柏宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，依法不得非法販賣或持有。又知悉 4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Me thyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam ）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品 ；不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表 一編號1所示方式、對價，販賣第二級毒品與王○○。另 基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號2至13所 示時間、地點，以附表一編號2至13所示方式、對價，販賣 含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包與洪○○、章○○等人。嗣 因陳柏宇所使用之門號0000000000號行動電話早為警依法實 施通訊監察而查獲，並扣得陳柏宇上開門號行動電話（廠牌 ：SAMSUNG，含門號0000000000號SIM卡1張）1支。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳柏宇（下 稱被告）及其辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述 之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第81頁），且迄至言 詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適 當，自有證據能力。
㈡本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本 院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其 辯護人均未爭執該等非供述證據之證據能力，自應認均具有 證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中 所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被 告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠訊據被告就上開事實於警詢時、偵查中、原審及本院準備程 序暨審理中均坦承不諱（見偵卷一第31至85頁，偵卷二第18 9至195頁、原審卷第78至86頁、第156至164頁，本院卷第79 、220頁），且被各認次販賣第二級、第三級毒品之犯行， 分別經證人即附表一編號1之購毒者王○○於警詢時、偵查中 （見偵卷一第99至109頁，偵卷二第153至155、157頁、第16 1至171頁），證人即附表一編號2至6之購毒者洪○○於警詢時 、偵查中（見偵卷一第151至174頁，偵卷三第5至9、11頁、 第15至38頁），證人即附表一編號7至13之購毒者章○○於警 詢時、偵查中（見偵卷一第211至235頁，偵卷三第103至108 、109頁，偵卷三第113至137頁、第221至226頁）證述明確 ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（見偵卷一 第111至114頁、第175至176頁、第237至239頁），「迷採（ 或乳牛斑）」之毒品包裝及內容物照片說明（見偵卷一第89 至95頁），「白色底、金色小天使圖案」及「白色底、紅色 獅頭圖案」之毒品包裝及內容物照片說明（見偵卷三第233 至235頁）、蒐證照片（見偵卷一第117至121頁、第177至17 8頁），陳柏宇持用門號0000-000000號與王○○於109年7月22
、30日至同年8月15日通訊監察譯文（見偵卷一第141至144 頁）、與洪○○於109年7月25日至同年10月1日通訊監察譯文 （見偵卷一第179至198頁）、與章○○於109年9月2日至同年1 2月5日通訊監察譯文（見偵卷一第241至260頁），陳柏宇持 用門號0000-000000號於109 年7 月22日至109年12月8日通 訊監察譯文（見偵卷二第61至138頁），0000-000000號申租 人王○○通之聯調閱查詢單（見偵卷一第145頁）、0000-0000 00號申租人章○○之通聯調閱查詢單（見偵卷一第261頁）、0 000-000000 號申租人洪○○通聯調閱查詢單（見偵卷三第237 頁）、查詢門號0000-000000號通聯調閱查詢單（見偵卷二 第39頁），臺灣彰化地方法院通訊監察書及監察電話附表（ 見偵卷二第41至59頁），「目擊者行車影像記錄器」公司及 「固定客檳榔攤」外觀之google街景照片及電子地圖（見偵 卷三第239至242頁）、滿庭芳自助KTV 至萊爾富便利商店彰 化金馬店間步行及車行路線之google電子地圖（見偵卷三第 243頁）在卷可憑，復有扣案之SAMSUNG牌行動電話機（門號 0000000000，含SIM卡1張）1支可證。堪認被告之任意性之 自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。經查，被告販賣毒品，可以賺取幾 包的錢或施用的量，業經其於原審準備程序及審理中供明在 卷（見原審卷第80至86頁，第156至163頁），足見被告主觀 上係基於營利之意圖而為販賣毒品之行為至明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之 第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲 基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（ Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之 第三級毒品，且上開第三級毒品多以咖啡包之包裝在坊間流 通，是核被告就犯罪事實欄一所示附表一編號1所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪
事實欄一所示附表一編號2至編號13所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。至被告持有第三級毒品之低度行為，不能證明 其純質淨重已達20公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成 立犯罪，故無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。 ㈢被告就犯罪事實欄一所示附表一所犯上開13罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓 勵被告早日自新，並節省司法資源。查被告於歷次警詢時、 偵查中、原審及本院審理中，就其所犯販賣第二級毒品及販 賣第三級毒品之犯行，均自白坦承不諱，是被告上開所 為 ，均應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，各予 以減輕其刑。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而 該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事 證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共 犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動 偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間 上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其 他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足，非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規 定予以減刑（最高法院110年度台上字第2229號、111年度台 上字第1165號判決意旨參照）。查被告供述毒品上游係邱宇 戰前，警察機關人員即已發現被告販毒事證並聲請通訊監察 蒐集證據，及被告違反毒品危害防制條例案件，經司法警察 機關依法實施通訊監察後，依監察結果，發現被告之毒品來 源為邱宇戰，有彰化縣警察局彰化分局110年11月12日彰警 分偵字第1100052397號函、臺灣彰化地方檢察署110年11月1 9日彰檢秀信110偵6329字第1109044377號函附卷可憑(見原 審卷第99、107頁) 。而被告於109年7月20日經臺灣彰化地 方法院核發通訊監察書（案由：毒品危害防制條例）對其持 用之0000000000號電話實施通訊監察，有臺灣彰化地方法院
109年度聲監字第389號通訊監察書及其附件可憑（見偵卷二 第41至 43頁），嗣經彰化縣警察局彰化分局員警於110年2 月24日持臺灣彰化地方法院於110年2月22日所核發之搜索票 ，至被告之彰化縣○○市○○里○○路000巷00號住處查獲等情， 有臺灣彰化地方法院110年聲搜字第131號搜索票及其附件、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（見偵卷二第3至9頁） ，而被告雖於110年2月24日警詢時供出第二級毒品來源為案 外人邱宇戰一節（見偵卷一第23至26頁），然被告於109年7 月22日向上手毒販邱宇戰購買毒品後再行販賣與證人王○○牟 利一節，臺灣彰化地方法院早於109年8月11日認可臺灣彰化 地方檢察署陳報109年度聲監字第389號通訊監察取得其他案 件之內容，有臺灣彰化地方法院109年8月11日彰院曜刑定10 9年聲監可字第55號函及其附件可憑（見本院卷第101至141 頁），是檢警經聽監早已查悉被告向上手邱宇戰購得第二級 毒品之犯行並向法院聲請認可，嗣案外人邱宇戰就此部分販 賣第二級毒品犯行，確亦遭起訴判刑，有臺灣彰化地方法院 110年度訴字第624號刑事判決、邱宇戰之臺灣高等法院被告 前案紀錄表可憑（見本院卷第191至204頁），顯見被告雖有 供出第二級毒品來源為案外人邱宇戰，惟此早為檢警因監聽 被告電話時知悉並向法院聲請認可，顯已對案外人邱宇戰發 動偵查，自非因被告所供出始因而查獲。又案外人邱宇戰經 檢察官就其販賣第二級毒品與被告之犯行提起公訴並經法院 認定有罪，並無販賣第三級毒品之犯行，有上開臺灣彰化地 方法院110年度訴字第624號刑事判決、邱宇戰之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可憑，是本案亦無因被告供出第三級毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。綜上，被告本件犯 行均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑 。辯護人辯以被告應有供出毒品來源因而查獲其他共犯或正 犯之情形，尚無可採。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59
條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告所涉販賣 第二級毒品部分，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒 品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有 期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級 別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量 刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調 整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴 大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的 有所悖離。是就販賣第二級毒品犯行而言，對照其依上開條 文所規範之量刑範圍，在未依法減輕其刑前，仍可處以有期 徒刑10年之刑期，而非無限期剝奪被告之行動自由，應無過 苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以 引起一般人之同情；而被告亦有多次販賣第三級毒品咖啡包 之情事，其販賣毒品之犯行非僅單一，販賣金額由新臺幣（ 下同）1000元、1250元、2250元、2500元、2400元，3000元 、4000元不等，甚至高達7000元之譜，亦非盞盞之數。況被 告前述販賣第二、三級毒品之犯行，有毒品危害防制條例第 17條第2項減刑事由之適用，已如前述，則適用上開規定減 輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減 輕甚多，是被告上開犯行客觀上難認有何特殊原因或堅強事 由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符 刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告之辯護人主張本 案有刑法第59條規定適用云云，尚無可採。
四、本院之判斷：
㈠上訴駁回部分：
⒈原審審理結果，認為被告就附表一編號1涉犯販賣第二級毒品 罪部分之事證明確，適用相關規定，並審酌被告除本案外， 僅前有1次觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表1份 在卷可查；無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之 極大負面影響，殘害自身及他人身心健康至鉅，販賣第二級 毒品嚴重危害社會秩序；自承教育程度為高職畢業、沒有專 門技術或證照，目前離婚，有2個小孩，分別為國小六、四
年級，小孩與前妻同住，自己則與父母同住，目前在家上班 ，月收入約3萬元，除日常生活開銷外，尚需負擔小孩相關 費用等生活狀況，並兼衡被告就其販賣毒品數量暨販賣毒品 所獲得之利益，犯後知錯並坦承犯行，態度尚可等一切情狀 ，處量如附表二編號1「所犯罪名及處罰欄」所示之刑，並 就犯罪所得3000元依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條 之1 第3 項之規定，均追徵其價額；扣案之SAMSUNG牌行動 電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告使用與 附表一之購毒者聯絡所用，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適 。
⒉被告上訴認其有供出毒品來源因而查獲案外人邱宇戰，且 其 犯罪情狀可憫恕應予酌減其刑云云。然經本院審理後，認被 告犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因 而查獲其他共犯或正犯之情事，且依其販賣第二級毒品犯行 客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有 情堪憫恕或特別可原諒之處，難認有刑法第59條酌減其刑之 適用，已如前述（見上開三、㈤、㈥之說明），且被告販賣第 二級毒品之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自 白之規定減輕其刑後，其刑度已降為有期徒刑5年以上，原 審僅判處有期徒刑5年6月，已係自最低刑度起量酌加6月， 所量定之刑，亦無過重之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重。原審業已針對被告犯罪 動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一 切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權， 客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無 悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違 法情形。是被告就此部分上訴，難認有理由，應予駁回。 ㈡撤銷改判部分：
⒈原審認被告就其附表一編號2至13部分犯行，係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ①被告於警詢時供稱：其有販售新興毒品咖啡包，類似迷彩的 外包裝，外面沒有任何文字，裡面是綠色粉末，是裡面摻有 安非他命類似功效的粉狀，不知道是屬於幾級毒品；沒有警 方提示草屯療養院所建檔之新興毒品咖啡包樣式等語（見偵 卷一第39頁）；其有點忘記外包裝是國軍迷彩還是乳牛圖案 ，其不確定我交易給洪○○的是哪一種包裝（見偵卷一第43頁 ）；復於偵查中供稱：其賣的就是毒品咖啡包；裡面成分其
不知道，是卷內照片那種；每次拿的毒品咖啡包包裝不一定 一樣，印象中類似迷彩圖樣 ，但不一定是卷內照片的4種顏 色等語（見偵卷三第191、193頁）；其販賣第二、三級毒品 認罪等語（見偵卷三第193頁）；繼於原審審理中供稱：「 （審判長問：賣的毒品咖啡包裡面的粉末顏色不同？）是的 ，我不清楚裡面裝的是什麼，裡面的粉末有時候不一樣，我 自己買來用的顏色也不一樣，可能只是口味不同。」、「（ 審判長問：所以毒品咖啡色裡面確實裡面會甜，有時候會有 水果味，或其他味道其他味道？）是的，聞起來也時候是這 樣。聞起來味道不錯，但是嚐起來味道很差。」、「（審判 長問：所以你知道毒品咖啡色會摻一些不同東西？）只是味 道不一樣而已，我認為裡面只有一種東西、我沒有暸解過。 」等語（見原審卷第164頁），繼於本院準備程序中供稱： 其不知道附表二編號2至13混有兩種不同的毒品等語（見本 院卷第79頁）；再於本院審理中供稱：其承認有販賣行為， 但不知道咖啡包裡的內容物是什麼成分，不知道是否混合兩 種以上毒品等語（見本院卷第220頁），則被告於偵查中即 對販賣第三級毒品咖啡包犯行表示認罪，復於審理中均坦承 附表一編號2至13檢察官起訴販賣第三級毒品咖啡包之犯行 ，惟其迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中堅稱就咖啡 包內容物是否混合二種以上毒品並無所悉。
②又證人洪○○、章○○雖於警詢時、偵查中指證確有向被告購買 毒品咖啡包之事實，惟並未指證所購得毒品咖非包係混合第 三、四級毒品。且證人洪○○於警詢時證稱：其向陳柏宇購買 毒品咖啡包 ，該咖啡包外觀是乳牛圖案，顏色有好幾種等 語（見偵卷一第156頁）；復偵查中證稱：其不清楚是什麼 毒品咖啡包，所購買係乳牛外觀包裝之毒品咖啡包；買5包 的包裝圖案應該不是乳牛，其忘記了等語（見偵卷三第7、8 頁）。被告章○○於偵查中證稱：毒品咖啡包是白色包裝，上 面有愛神邱比特圖樣；白色包裝比較小包，圖樣是獅子咖啡 包；獅子圖案的咖啡包；比較小包裝的黑色包裝等語（見偵 卷三第104、106、107頁），其等雖均證稱向被告購得毒品 咖啡包，惟均未證述其等向被告購得之毒品咖啡包內係混合 第三、四級毒品，僅說明其外包裝之圖樣， 其內包裝是否 確混合二種以上種類之毒品，不得而知。
③又員警提出供指認之毒品咖啡包外包裝照片（「迷彩（或乳 牛斑）」之毒品包裝及內容物照片說明；見偵卷一第89至95 頁）、檢察官提出供指認之毒品咖啡包外包裝照片（「白色 底、金色小天使圖案」及「白色底、紅色獅頭圖案」之毒品 包裝及內容物照片說明；見偵卷三第233至235頁），雖記載
內容物有第三、四級毒品成分，然經本院函查結果，其中警 方提示供指認之毒品咖啡包外包裝之照片，係依據被告供述 所販售之新興毒品咖啡包外包裝樣式為「乳牛樣式外包裝」 ，經檢視衛生福利部草屯療養院所提供「近期檢品外觀(檢 品編號：Ｂ0000000)」電子檔照片並供被告確認一節，有彰 化縣警察局彰化分局111年7月26日彰警分偵字第1110038105 號函附員警職務報告可憑（見本院卷第149頁），另檢察官 提出供指認之照片資料，係衛生福利部草屯療養院受囑託鑑 驗毒品成分後，就各項送鑑毒品及其包裝外觀及所檢出成分 ，總結成圖檔後，不定期提供給司法警察機關參辦使用 等情，有臺灣彰化地方檢察署111年8月3日彰檢原信110偵29 53字第1119033676號函暨檢送草屯療養院提供予彰化縣司法 警察機關之「民國111年6月份毒品照片、沖泡包外觀前三名 」電子郵件及附檔圖片可參（見本院卷第155至190頁），顯 見警偵訊時提供被告或證人指認之毒品咖啡包包裝圖樣係衛 生福利部草屯療養院之檔案照片及鑑驗結果，並非被告於附 表一編號2至13所販賣之毒品咖啡包。且被告為警查獲時除 扣得其使用之手機外，並未扣得任何毒品咖啡包，卷內亦無 自證人洪○○、章○○扣得毒品咖啡包之相關證據，是本案並無 任何毒品實體供檢驗機關鑑定被告販賣之毒品咖啡包成份， 其包裝內成分是否確混有二種以上毒品，不得而知。 ④實務上關於咖啡包的外觀複雜多樣，此觀之前揭衛生福利部 草屯療養院受囑託鑑驗毒品就包裝外觀及所檢出成分總結圖 檔甚明，而坊間流竄之毒品咖啡包或多係第三級毒品，且多 有混合第四級毒品之情事，然製造、販賣毒品均係重罪，自 不可能合法生產，此等毒品咖啡包之外包裝、圖樣、內容物 之成分、數量本無定式，是否混合二種以上之毒品，尚非必 然，自難以近期內相似包裝之咖啡包推論裡面的毒品成份及 是否兩種以上混合之情形，縱使被告及證人所述交易毒品之 外觀包裝與建檔資料相似，亦不能認定其內容物即必為相同 ，更遑論被告明知或預見其內成分係混合二種以上之毒品。
⑤綜上，原審認被告所取得販賣之毒品咖啡包除第三級毒品外 ，另混合有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，被告預 見所取得之毒品咖啡包內可能遭任意添加而混合含有第三、 四級毒品成分，竟意圖營利，基於縱其販賣之毒品咖啡包係 混合2種以上之第三、四級毒品，亦不違背其本意之不確定 故意，於原審附表一編號2至13所示時間、地點，以附表一 編號2至13所示方式、對價，販賣第三、四級毒品予洪○○、 章○○等人，而就被告所為附表一編號2至13之犯行，變更檢
察官起訴法條，以被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪云云，容有未合。
⒉被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，固無可採，已如前述 。惟上訴意旨指摘原審逕認被告就附表一編號2至13所為係 販賣混合二種以上毒品應非妥適一節，非無理由。原審此部 分既有前述違誤，即屬無可維持，而原判決所定應執行刑亦 失所依附，均應由本院就附表二編號2至13所示及應執行刑 部分均予撤銷改判。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以正途，明知毒品 咖啡包對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁 ，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制， 為圖不法利益而恣意販賣第三級毒品咖啡包，毒害他人，復 衡酌其交付毒品之數量、次數，犯後坦承犯行，表示認罪， 態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及 自述之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表二編號2至13「本院主文」欄所示之刑，並與前揭 上訴駁回部分即附表二編號1部分定其應執行之刑。 ⒋被告因如附表一編號2至13所示販賣第三級毒品所得之價金各 如附表二編號2至13犯罪所得欄所載，該犯罪所得並未扣案 ，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收，又於 上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條之1第3項之規定，均追徵其價額。扣案之SAMSUNG 牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告 使用與附表一之購毒者聯絡所用，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其各所犯 罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
附表一：
編號 購毒者 時間、地點、方式（金額：新臺幣） 1 王○○ 1.時間：民國109年7月22日20時50分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號建物前（其對街為通訊監察譯文中所稱之「固定客」檳榔攤；前面路段有通訊監察譯文中所稱之「7-11」《即址設彰化縣○○市○○路0段000號1樓之「締寶」門市》）。 3.方式：王○○欲向陳柏宇購買3000元之第二級毒品甲基安非他命，以等值「振興三倍券」付款 ，陳柏宇收受後先設法兌換成2500元許現金，並自行湊足3000元，再向其毒品上手購來3000元甲基安非他命，留下少許甲基安非他命自己施用，將其餘絕大部分甲基安非他命交付給王○○，而販賣第二級毒品甲基安非他命予王○○（通訊監察譯文監察到王○○與陳柏宇談妥之價格為3000元，陳柏宇亦坦承價格係3000元，王○○係以「振興三倍券」購買）。 2 洪○○ 1.時間：109年8月25日23時50分許。 2.地點：彰化縣彰化市建國陸橋下。 3.方式：以4000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮」之新興毒品咖啡包共20包予洪○○，並向洪○○收取4000元價金。 3 洪○○ 1.時間：109年9月16日20時10分許。 2.地點：彰化縣彰化市民生地下道旁便道。 3.方式：以4000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮」成分之新興毒品咖啡包共20包予洪○○，並向洪○○收取4000元價金。 4 洪○○ 1.時間：109年9月25日23時50分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段○000號之全家便利商店彰化金馬金店（位在彰化市金馬路2段、3段與彰美路交會處）外。 3.方式：以4000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮」成分之新興毒品咖啡包共20包予洪○○，並向洪○○收取4000元價金。 5 洪○○ 1.時間：109年9月27日18時40分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路000巷00號陳柏宇住處。 3.方式：以3000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮」成分之新興毒品咖啡包共15包予洪○○，並向洪○○收取3000元價金。 6 洪○○ 1.時間：109年10月10日23時40分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路000巷00號陳柏宇住處。 3.方式：以1000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮」成分之新興毒品咖啡包共5包予洪○○，並向洪○○收取1000元價金。 7 章○○ 1.時間：109年9月3日2時12分後某時。 2.地點：彰化縣彰化市中山路、金馬路一帶之萊爾富便利商店（通訊監察譯文監察到陳柏宇與章○○約在萊爾富附近碰面）外。 3.方式：以7000元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共20包予章○○，並向章○○收取7000元價金。 8 章○○ 1.時間：109年9月12日19時50分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市（其對街為通訊監察譯文中所稱之「固定客」檳榔攤）旁巷弄內。 3.方式：以1250元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共5包予章○○，並向章○○收取1250元價金。 9 章○○ 1.時間：109年9月13日5時36分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市旁巷弄內。 3.方式：以2500元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共10包予章○○，並向章○○收取2500元價金。 10 章○○ 1.時間：109年9月13日22時許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市旁巷弄內。 3.方式：以2400元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共10包予章○○，章○○先於同日21時58分許將2400元價金轉帳至陳柏宇之中華郵政股份有限公司彰化市仔尾郵局000-00000000000000號帳戶（章○○於偵訊時記錯數量及金額為20包、5000元）。 11 章○○ 1.時間：109年10月2日23時許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市旁巷弄內。 3.方式：以2250元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共9包予章○○，並向章○○收取2250元價金。 12 章○○ 1.時間：109年10月10日21時5分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市旁巷弄內。 3.方式：以2500元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共10包予章○○，並向章○○收取2500元價金。 13 章○○ 1.時間：109年10月18日22時15分許。 2.地點：彰化縣○○市○○路0段000號統一超商「締寶」門市旁巷弄內。 3.方式：以2500元之對價，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之新興毒品咖啡包共10包予章○○，並向章○○收取2500元價金。
附表二：
編號 犯罪事實 犯罪所得 所犯罪名及處罰（即原審主文） 本院主文 1 犯罪事實欄一即附表一編號1 3000元 陳柏宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 犯罪事實欄一即附表一編號2 4000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實欄一即附表一編號3 4000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實欄一即附表一編號4 4000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 犯罪事實欄一即附表一編號5 3000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 犯罪事實欄一即附表一編號6 1000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 犯罪事實欄一即附表一編號7 7000元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年壹月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 犯罪事實欄一即附表一編號8 1250元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 犯罪事實欄一即附表一編號9 2500元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 犯罪事實欄一即附表一編號10 2400元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 犯罪事實欄一即附表一編號10 2250元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 12 犯罪事實欄一即附表一編號12 2500元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 13 犯罪事實欄一即附表一編號13 2500元 陳柏宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳柏宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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