臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1067號
上 訴 人
即 被 告 楊竺弦
選任辯護人 陳修仁律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣彰化地方法院110年度訴字第893號中華民國111年2月18日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8248
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
乙○○經原判決認定犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年。
犯罪事實及理由
一、本案審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之，民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效 施行修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第 1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由 聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬 制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並 減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保 安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分， 固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不 因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院 仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部 上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部 分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上 訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、 當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免 被告因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法 第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事 實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分 ，則產生判決一部確定力或程序內部之一部拘束力，上級審 應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經 濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。查本件 原審判決後，檢察官並未上訴，僅被告提起上訴，依被告於 原審之選任辯護人提出之刑事上訴理由狀所載，係就刑法第 57條科刑審酌、同法第59條酌減其刑之適用及緩刑宣告與否 為由提起上訴（見本院卷第15至21頁），復於本院準備程序
中陳稱：一審判決有提到其沒有送心願給被害人，但其並沒 有故意不送被害人想要的東西，是其遊戲帳號出問題，所以 沒送她（按此部分係原審判決理由關於刑法第59條適用與否 之說明），其承認做了不該做的事，希望可以判輕一點等語 （見本院卷第58頁），被告之辯護人則陳稱：本案被告坦承 犯行，並無原審所稱之惡劣行為，被告於一審時即有寄道歉 信給被害人，也極力想與被害人和解，被告並無前科，本案 情輕法重，請給予和被害人和解之機會等語（見本院卷第58 頁），並具狀稱：被告並無原審所稱惡劣不送寶物給被害人 之情形（按此部分即原審判決理由關於刑法第59條適用與否 之說明），且其自警詢時即坦承犯行，態度良好，始終如一 ，被告外貌普普，但個性善良，是父、母眼中非常孝順、凡 事為長輩著想、照顧長輩的乖兒子，因哥哥入營服役，被告 自願自建國科大四年級休學，回家幫忙父親CNC線切割企業 社工作，疫情期間生意不佳、心情苦悶，上線玩線上遊戲， 出於好奇不知本案行為係犯法及法律嚴峻而誤罹本案，時年 27歲；案發後被告父、母2人為被告案情之嚴重性憂心不已 ，晚上徹夜未眠，甚至四處奔走、找人幫忙；被告並無任何 前科，個性忠厚，案發前體重90幾公斤，案發後自我懊悔、 煩惱，體重驟降至80公斤左右。被告因初出社會，閱歷不深 ，宅男一個，純粹出於好奇。被告善良、孝順，不知觸法、 誤罹刑典，被告誠心誠意向告訴人及其監護人道歉，並願全 力補償告訴人，本案情輕法重，被告犯行顯可憫恕，請法院 依刑法第59條規定減輕其刑；被告有正常工作，無任何前科 ，入獄將沾染惡習，一個年輕人的一生恐就此毀了，實不宜 入監執行，請給予被告緩刑及自新之機會等語（見本院卷第 65至69頁），均未就被告上開犯行之犯罪事實、罪名及沒收 不服，僅就刑之減輕事由及刑罰裁量部分提起上訴。復經本 院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意 旨，被告陳明：原審判決所認定犯罪事實、罪名、沒收的部 分不上訴；僅就刑的部分上訴等語， 其辯護人則稱：就刑 的部分沒有原審判決所稱惡劣、不送寶物給被害人之情事； 原審判決所認定犯罪事實、罪名、沒收的部分不上訴；僅就 刑的部分上訴等語（見本院卷第122頁），依前揭說明，本 院僅就原審判決關於刑之部分妥適與否進行審理，至於其他 部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原判決之量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實 及其罪名部分：
㈠原判決犯罪事實：乙○○知悉網路遊戲「第五人格」之線上玩 家中，常有未滿12歲之兒童，線上遊戲道具對該等玩家有極
大之吸引力，且明知AV000-Z000000000(民國100年10月生， 真實姓名年籍詳卷)為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童 製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年4月24日，在其位於 彰化縣○○市○○里○○路000○00號住處，以其所有之智慧型行動 電話1支，連結至網路遊戲「第五人格」，發送有條件送心 願之訊息，AV000-Z000000000見該訊息而與乙○○聯繫，乙○○ 告以：必須拍攝裸體影片、照片才會贈送遊戲內角色、造型 等心願等語，AV000-Z000000000受到引誘，遂加乙○○為臉書 好友（乙○○臉書暱稱為「張唯千」），乙○○於110年4月24日 21時4分許起，至110年4月25日17時9分許止，以智慧型行動 電話或筆記型電腦內之臉書MESSENGER通訊軟體，接續多次 傳送要AV000-Z000000000拍攝猥褻行為照片、影片達到送心 願條件張數之訊息，致AV000-Z000000000受到引誘，陸續拍 攝自己裸露胸部、下體之影片及照片，而製造猥褻行為之電 子訊號，並以臉書MESSENGER傳送予乙○○觀看。嗣經警獲報 後，於110年7月6日12時50分許，持臺灣彰化地方法院核發 之搜索票，前往乙○○上址住處執行搜索，扣得其所有供本案 犯罪所用之智慧型行動電話1支(含門號SIM卡1張)、筆記型 電腦1台、行動硬碟1個。
㈡原判決論罪部分：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制 兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展， 特制定本條例。」其立法說明：保護兒童及少年免於遭致性 剝削，乃普世價值。依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童 權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任 擇議定書，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒 童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」。是以，為 防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵 害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5種不 同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為 性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行 為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖 營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（ 第5項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒 童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是 法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、 少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動 而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2項之合意拍攝、製 造行為，其「合意」之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如 加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以「得被害
人承諾（同意）」為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂「 得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法 益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。又兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交 或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某 種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決 意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」 並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要 ，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為 ，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交 以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己 性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決意 旨參照）。
⒉本件被告引誘告訴人AV000-Z000000000拍攝裸露胸部、下體 之影片及照片，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性 慾，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，揆諸前揭說明，自屬 猥褻行為之電子訊號。又告訴人係100年10月生，有其個人 基本資料查詢結果在卷足憑（見原審卷證物袋內），於被告 行為時，告訴人為未滿12歲之兒童，是核被告所為，係犯兒 童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥 褻行為之電子訊號罪。
⒊被告所犯上開罪名，為兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項但書所稱就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定 者之情形，自無庸再依同法第112條第1項前段之規定加重其 刑。
⒋被告於110年4月24日21時4分許起，至110年4月25日17時9分 許止，均有傳送引誘告訴人拍攝猥褻影片、照片之訊息，起 訴書記載「至110年4月25日15時4分許止」，核與卷附臉書M ESSENGER對話紀錄不符（見偵卷第71頁），應予更正。又被 告接續多次傳送引誘訊息予告訴人，多次引誘告訴人拍攝裸 露胸部、下體之影片及照片，其犯罪時間密接，且均在實現 同一犯罪目的而侵害一法益，屬接續犯，僅論以一罪。三、本院之判斷：
㈠本案並無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條之規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被
告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。而刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等情形以為判斷。
⒉查被告並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑， 雖可認被告尚無犯罪紀錄，然被告係83年4月出生，有其年 籍資料可參，復自承其大學肄業，工業製圖人員，月薪新臺 幣（下同）3萬5000元等情（見原審卷第146頁），另依被告 於原審之辯護人提出之被告勞保被保險人投保資料（見原審 卷第71、70頁），亦可認被告確有一定工作經驗，被告行為 時業已成年，年近而立，並有一定之教育程度及工作歷練， 且依原審辯護人所提出之彰化縣全方位文藝運動交流推廣協 會109年2月9日副總幹事聘書(見原審卷第73至113頁）觀之 ，被告猶有担任民間組織之副總幹事，堪認其有一定之社會 閱歷。且其於警詢時供承：被害人說她是11歲等語（見偵卷 第19頁），被害人於警詢時陳稱：其在手機遊戲第五人格與 他聯繫時，就有告知對方11歲，但其實際上只有9歲；對方 聽到其11歲時，乃要求其傳送裸照給他（見偵卷第27頁）； 有在臉書Messenger裡向對方謊稱其11歲，但實際年齡為9歲 ，對方也確實知悉其所告知的年齡；「張維千」知悉其年齡 後，還是要求其傳拍攝裸照給他等語（見偵卷第31頁），顯 見被告明知告訴人為未滿12歲之兒童，尚屬年幼，思慮未臻 成熟，竟引誘使告訴人拍攝裸露胸部、下體等身體隱私部位 之猥褻影片及照片，傳送予被告觀覽，以滿足被告個人私慾 ，嚴重影響告訴人身心之健全發展。又被告於警詢時供稱： 其有告訴被害人不要讓家人知道（見偵卷第19頁）；其除了 向被害人索取祼照外，有向其他被害人索取裸照，其109年7 月開始從事這類行為（見偵卷第20頁）等語。復於偵查中供 稱：扣到手機及電腦、硬碟都是其本人所有；目前硬碟裡面 有10幾位被害人的裸體照片；手法都是從「第五人格」說要 贈送對方心願，引誘被害人拍攝裸體照片或影片給其；是透 過Messenger取得照片及影片；對其他被害人也是用「張唯 千」的暱稱；大概有一半被害人是用Line取得照片或影片； 他們都是未成年人；其單純自己觀看而已，沒有轉發；其都 同意認罪，其深感抱歉，是出於好奇（見他卷第78至79頁） 等語，其自承除本件犯行外，亦有相同手法之行為。是被告 雖無前科，且坦承犯行，嗣於本院審理中與被害人達成調解 以賠償被害人，固堪認其犯後態度良好，可為從輕科刑之標
準依據，惟經綜合考量上情，尚未足認本件犯罪有何特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，宣告 法定最低度刑期尤嫌過重之情形，自難認有刑法第59條酌減 其刑規定適用之餘地。且檢察官於本院審理中亦陳明：本件 不宜依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第126頁），上 訴意旨請求依刑法第59條之規定予以酌減其刑，尚無足採。 ⒊另原審之辯護人於原審提出之彰化縣彰化市忠孝國民小學五 年級93學年度第一學期第三次學業評量獎狀、2006年彰化市 市長盃分齡游泳賽國小高年級組蛙式第六名獎狀、陽明國民 中學95年10月一年級95學年朝會才藝表演獎狀、97年6月7日 96年學年度班際游泳賽第四名獎狀、彰化縣私立大慶高級商 工職業學校101年3月26日100學年度樂活社文宣組長當選證 書、財團法人崇仁文化教育基金會101年9月15日101年勵志 獎學金獎狀、財團法人崇仁文化教育基金會99年4月1日服務 證明書、彰化縣私立大慶高級商工職業學校99年11月3日志 工服務學習環保教育活動研習活動證明書（研息日期99年10 月30日、研習時數4小時，99年年10月31日、研習時數4小時 ），中華正和書院人文發展協會100年6月25日、101年2月23 日志工服務時數證明書、華山基金會100年5月10日義工服務 時數證明書、財團法人崇仁文化教育基金會103年2月23日獎 狀（志工服務年資達5年）、發一崇德台中學界101年9月9日 第一屆高中承傳營研習證書、發一崇德台中學界第一屆高中 承傳營102年8月31日研習證書、台中自行車協會102年6月2 日研習證書、彰化縣志願服務教育訓練100年2月9日、100年 4月29日結業證明書、活力治工志願服務紀錄冊、100年10月 27日担任「100全運在彰化」活力志工之彰化縣感謝狀 (見 原審卷第73至111頁）等紀錄，無非係被告先前學業、才藝 或體育活動等表現、參加活動紀錄或志工時數，距案發前相 隔甚久，殊難認足以影響本件關於量刑之審酌。又原審判決 理由雖以被告不斷傳送引誘告訴人拍攝猥褻照片、影片之訊 息，並告知告訴人要拍到其所定猥褻照片、影片之數量才會 贈送心願，致告訴人拍攝多個猥褻影片、照片之電子訊號傳 送予被告觀看，且最後於告訴人期待被告會先贈送某個遊戲 造型時，被告還是沒有贈與告訴人，所為實在惡劣，而認被 告犯罪之情狀並無情輕法重之可憫恕情形云云。而被告辯以 其不是故意不送被害人東西，而是因遊戲帳號出問題（見本 院卷第57頁）；其只是基於好奇才這麼做，並沒有刻意去欺 騙這些小孩子，因為香港網友跟其借帳號，借完沒有歸還， 其才沒有將答應告訴人的事情給她，並不是故意（見本院卷 第127、128頁）云云，其辯護人復辯護稱：因遊戲規定認識
24小時內才能贈送寶物，且被告遊戲帳號被香港網友借用更 改，以致被告無法從該「第五人格」遊戲贈送心願給對方， 臉書部分也因違反規則遭封鎖，被告才無法連繫告訴人，被 告沒有不送心願寶物給告訴人之情事（見本院卷第127頁） ，另具狀陳稱：被告申請之「第五人格」帳號，被當時借用 自稱香港人之網友變更密碼，致被告無法再登入遊戲及自該 遊戲傳送寶物心願給被害人，並非原審所稱之惡劣云云。然 依起訴書及原審判決犯罪事實欄記載，均未以被告有以佯為 贈送心願，嗣後故意不依約定贈送之情事，原審判決以此說 明不予酌減之情事，尚嫌速斷，惟依前開說明，本院仍認被 告本件犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。況倘若 被告係以向告訴人佯稱贈送心願為由而向告訴人詐騙製造猥 褻行為之電子訊號，則其所為恐係涉犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之 電子訊 號罪嫌（法定刑為處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬 元以下罰金），原審上開不予酌減理由之說明與事實認定， 非無扞格，惟本件檢察官並未提起上訴，被告就原審所認定 之罪名及事實亦未提起上訴，此部分自不在本院審理範圍， 附此敘明。
㈡原審認本件被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟 查：被告於本院審理中業與告訴人及其法定代理人達成調解 ，賠償告訴人損害，給付告訴人及其法定代理人24萬元，其 中12萬元於111年7月31日給付，餘款12萬元於111年8月31日 給付，被告願向告訴人及其法定代理人表示誠摯歉意，告訴 人及其法定代理人同意接受相對人之道歉，告訴人及其法定 代理人不再追究被告刑事責任，刑事法院如認被告有罪並符 合緩刑條件，亦同意以被告履行本件損害賠償義務為緩刑之 宣告等情，有本院111年度刑上移調字第191號調解筆錄在卷 可參（見本院卷第81、82頁），被告並於111年7月25日、26 日、27日、28日及8月22日、24日、26日、29日分別滙款3萬 元至指定帳戶，有被告之辯護人提出被告轉帳給付之紀錄可 參（見本院卷第101至104頁、第131至137頁）。是被告業與 告訴人及其法定代理人調解成立並依約給付賠償，並獲得告 訴人及其法定代理人之諒解，此一有利於被告之量刑因子， 原審未及審酌，而予被告科刑，自有未洽。被告上訴，請求 從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決就刑之部分撤銷改 判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年近而立，並有 一定之學經歷，而被害人係未滿12歲之兒童，被告為滿足一 己私慾，在網路遊戲發送訊息，引誘使當時僅為兒童之告訴
人製造猥褻行為之電子訊號，對告訴人身心健康及日後人格 發展有嚴重不良影響，行為實屬不該，然其動機出於好奇， 且僅供己觀看，尚非至惡，及其引誘使告訴人製造猥褻行為 電子訊號之情節、手段、數量，及被告並無前科，素行尚佳 、智識程度為大學肄業、從事工業製圖、未婚、與父母同住 之家庭狀況，及其自始均坦承犯行，犯後態度良好，復於本 院審理中與告訴人及其法定代理人達成調解以賠償損害，且 已給付約定金額24萬元，告訴人及其法定代理人接受被告之 道歉且不再追究、同意緩刑等情，堪認業已獲得告訴人及其 法定代理人之原諒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
㈣又被告之辯護人固為被告請求宣告緩刑，惟按「受2年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不 執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁 判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。本院宣告有期徒 刑3年，與刑法第74條第1項：「受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告」之緩刑要件不合，本案並不符合緩刑宣告之 要件，自無從為緩刑之宣告。辯護意旨求為緩刑宣告，即於 法無據。又被告及其辯護人於本院審理中聲請傳訊告訴人以 證明被告與告訴人如何約定送寶物、最後一次傳訊息與被告 何時、有無發訊息催促被告送寶物，被告如何拒絕、多久後 發現被告沒有回覆訊息，以證明被告並無惡劣、不送寶物之 情事，及函查龍邑股份有限公司旗下之「第五人格」遊戲會 員暱稱「我是鮭魚之夢」帳號於110年4月底有無變更密碼、 變更密碼後IP位置，另函查110年4月底是否有封鎖被告申請 之「張千唯」帳號，禁止該帳號繼續使用云云。惟被告及其 辯護人已捨棄上開調查之聲請(見本院卷第94、95頁），且 本院並未以被告原本與告訴人約定贈送寶物（即心願）、嗣 後未依約贈送等情為不予酌減其刑或不利被告之量刑之基礎 ，此部分並無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
附錄法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
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