臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第659號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 游麗雯
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易
字第2024號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署110年度偵字第19180號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，除被告游麗雯應構成累犯外，認一審判 決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用一審判決記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：『一、原 審諭知被告游麗雯犯踰越門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑 8月，又犯踰越門窗侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑4月， 固非無見，惟：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。查本件被告 前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以108年度豐簡字第421 號判決判處有期徒刑2月，於民國109年1月3日徒刑執行完畢 ，此有附件1至2可證，然被告卻不知悔改，於執行完畢後之 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是顯已符合刑法 第47條第1項累犯規定之法定要件，而屬累犯殆無疑義。㈡原 審雖認：「至於起訴書請求依刑法第47條第1項規定就被告 加重其刑部分，惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐 行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁 判基礎；檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具 體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（最高法院大法庭11 0年度台上大字第5660號裁定意旨參照），本案檢察官除前 案紀錄表外未提出其他證據，依上開說明，即無從認定被告 有累犯之適用，本院僅將公訴意旨所主張被告之前科素行列 為刑法第57條之審酌事項，併予敘明。」㈢然：1.刑法第47 條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用之（應然面 ）：⑴按大法官解釋第775號解釋理由書：「刑法於中華民國 24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規 定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一 部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，加重本刑至2分之1。』立法理由係以：『受刑後復犯罪 ，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之 必要』。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為 系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至2分之1。』除修正累犯要件之再犯限於故意犯者 外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理 由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱 ，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛 之效果。』姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原 違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰 ，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行 而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管 ，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪 ，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其 對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至2 分之1處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之， 立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦 免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重， 故所違犯之後罪應加重本刑至2分之1。是系爭規定一所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法 一行為不二罰原則之問題。」認刑法第47條第1項尚不違憲 ，仍屬有效之現行法，則身為法律適用者之法官，自應毫無 裁量餘地、有義務依現行法為裁判，林勤純法官110年度台 上大字第5660號不同意見書亦為相同見解。⑵再如前所述， 本件被告係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯罪質相同 的竊盜犯罪，均已符合前揭立法、修正理由所述「特別惡性 」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，又無上開解 釋理由書中所列舉「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重 結果，最低本刑為7月有期徒刑」此一可能致不得易科罰金 或易服社會勞動之過苛情形，是法官不僅應於主文宣告被告 為累犯，於量刑上，亦應依刑法第47條第1項加重其刑。2. 檢察官已於本件主張並具體指出證明方法，且經合法調查程 序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎（實然面）：⑴ 按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文 認：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢 察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」次 按刑事訴訟法第159條之4規定公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書有證據能力，依照本條立法理由，賦予「公務員
職務上製作之紀錄文書、證明文書」證據能力之理由，係因 「該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關， 若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從 而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正 ，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高」。而 依照實務見解，符合此一情形之文書，需具備「該文書之製 作，係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當 場或即時記載之特徵」（最高法院94年度台上字第1361號、 100年度台上字第3117號等判決參照）。⑵經查：本件被告經 檢察官提起公訴時，已於警卷、偵卷中，附有被告之全國刑 案資料查註表，該查註表並載有前揭被告之有期徒刑執行完 畢等相關紀錄，是應可認檢察官已於訴訟繫屬之時，即已主 張並指出具體之證明方法。再林勤純法官110年度台上大字 第5660號不同意見書亦認為：「原已附在警局卷、偵查卷內 之嫌疑人(被告)前案紀錄……。經查上揭前案紀錄表，乃偵審 及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦 人員逐筆輸人後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備 ，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相 關規定查詢，再由院部之間平台（編按：臺）提供並匯整彼 此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之 紀錄文書」。是被告之全國刑案資料查註表既符合前揭立法 理由與判決意旨，屬公務員職務上製作之紀錄文書，則依刑 事訴訟法第159條之4第1款規定，應具有證據能力。又於111 年5月4日審判程序中，被告之前案紀錄表，業經審判長提示 並告以要旨，被告亦當庭表示沒有意見…，已經合法調查， 自屬完成嚴格證明程序，原審當應採為作為論以累犯及加重其 刑之裁判基礎。承如前述，本案綜合上開量刑事實調查程序 後，就前科表等證據文書等綜合觀之，在符合刑法第47條第 1項累犯之法定要件後，更應進一步就大法官解釋第775號所 指是否真有「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱 」等補充要件進行調查與辯論，程序方屬完備，依此，原審 即有應調查而不予調查之違法。3.原審既誤認檢察官未指出 證明之方法，並摒棄卷附之被告之全國刑案資料查註表等前 科資料證據，而未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允 當。二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴 訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決。』
三、經查本案被告構成累犯之情形，業經原審於量刑因子中之刑 法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，
對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之 精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660 號裁定意旨，原審未諭知被告屬累犯，雖有微瑕，然並無礙 於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之（減 輕後）最低度刑有所加重，是本院僅說明被告實屬累犯，然 尚無撤銷原審判決之必要，從而檢察官上訴並無理由，應予 駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、373條、第368條，判 決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第2024號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 游麗雯
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19180號），本院判決如下：
主 文
游麗雯犯踰越門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月；未扣案犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯踰越門窗侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、游麗雯意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列犯行：
(一)於民國110年2月19日上午9時許，至游陳阿絨位於臺中市○○區 ○○街00巷00號住處後門，將手伸入紗窗破洞，撥開門閂，開
啟紗窗以及未上鎖之鐵門後，踰越門窗而侵入該住宅，再以 隨手撿拾的木梯(未扣案)架在游陳阿絨房間之隔間板外側， 攀爬該木梯，自隔間板上方空隙進入游陳阿絨已上鎖之房間 內，竊取游陳阿絨放在抽屜中之現金新臺幣(下同)12萬元(事 後游麗雯償還4萬5,000元予游陳阿絨)，得手後即逕自逃離而 去，事後將竊得現金供己投注彩券，花用殆盡。(二)於110年3月4日上午9時許，又以上開方式踰越門窗侵入該住宅 ，正在游陳阿絨之房間搜尋財物時，適游陳阿絨之子游天佑 進入該住宅，驚見游麗雯在內，加以喝問，游麗雯隨口胡亂敷衍 ，即快速奔逃而去。嗣經游天佑報警追查，始悉上情。二、案經游陳阿絨訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據 ，檢察官及被告游麗雯於本院審理時均表示同意有證據能力 ，或迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第193 、195頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任 何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當 之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據 能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋 ，亦均得為證據，均合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告游麗雯於警詢及本院審理時均坦承 不諱，核與告訴人游陳阿絨於警詢中之指訴、證人游天佑於 警詢中之證述均大致相符，並有被告遭證人游天佑追趕之監 視錄影檔案光碟、刑案現場勘察報告、現場照片、和解書等 件在卷可稽；足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而 ，本件事證明確，其犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯刑法第321條第1項 第1款、第2款之踰越門窗侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實一 （二）所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第2 項之逾越門窗侵入住宅竊盜未遂罪。被告既係踰越紗窗及 鐵門，則公訴意旨認被告所為均係犯踰越安全設備侵入住
宅竊盜罪等語，容有誤會，然此僅屬加重條件之變更，被 告此部分所犯仍為刑法第321 條第1 項之罪，自無庸變更 法條，附此敘明。另被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（二）被告就犯罪事實欄一（二）所為，業已著手於竊盜行為之 實施，惟因遭證人游天佑發掘而不遂，為未遂犯，考量其 所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。至於起訴書請求依刑法第47條第1項規定就被告加 重其刑部分，惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院 踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑 之裁判基礎；檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難 認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（最高法院 大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），本案 檢察官除前案紀錄表外未提出其他證據，依上開說明，即 無從認定被告有累犯之適用，本院僅將公訴意旨所主張被 告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項，併予敘明。（三）爰審酌被告於108年間因竊盜案件，經本院科處有期徒刑2 月，甫於109年1月3日徒刑執行完畢等節，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，素行並非良好；又被告正值壯年 ，不思正當獲取所需，竟恣意竊取他人財物而侵害他人財 產權，影響社會治安，其犯罪手段、情節亦非輕微，所為 實屬不該；惟念被告均已坦承犯行，另雖與告訴人達成和 解，願償還告訴人12萬元，然償還4萬5千元後，後續即並 未依和解履行等節，業據告訴人證述明確（本院卷第79頁 ），並有上引之和解書及中檢電話紀錄表、本院公務電話 紀錄可憑（偵卷第49、97-99頁、本院卷第201頁），兼衡 被告自陳高職肄業之智識程度及在工廠工作、每月收入2 萬多元、需要照顧扶養媽媽之家庭生活經濟狀況（本院卷 第196頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告如犯罪事 實欄一（一）所竊得之12萬元，被告業已償還告訴人4萬5千 元，業如前述，此部分因已實際發還被害人，固不予宣告沒 收，然剩餘之7萬5千元（計算式：12萬元-4萬5千元=7萬5千 元。），因未實際發還被害人，應依前開規定於該次犯行下 宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。至被告為本案犯行所用之木梯，因無積極證 據可認係被告所用，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官張溢金、陳怡廷到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 刑事第十庭 法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 廖明瑜
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。
前項之未遂犯罰之。