臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1691號
111年度上易字第633號
111年度上易字第634號
111年度上易字第635號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蔡承訓
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院111
年度訴緝字第5號、111年度易緝字第2、3、4號，中華民國111年
5月13日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察
署109年度偵字第13685號，110年度偵字第1207、653號；聲請簡
易判決處刑書案號：110年度偵字第3182號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審判範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案檢察官對於被告蔡承訓提起上訴，並 於本院審理期日明示僅針對刑的部分上訴（見本院卷第169 至170頁），是本院以原判決對於被告蔡承訓所認定之事實 及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘未表明 上訴部分，不在上訴範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審對於被告蔡承訓所認定之 犯罪事實及罪名：
一、犯罪事實：㈠蔡承訓與傅毅豪（原名傅明德，犯罪事實㈠㈡經 原審有罪判決，傅毅豪與檢察官均未據上訴，而告確定）於 109年11月3日凌晨，駕駛蔡承訓承租之車牌號碼000-0000號 租賃小客車，在苗栗縣境内行駛時，蔡承訓因案件被通緝， 擔心被警方查緝，竟於同日凌晨2時許，駕駛上開車輛行經 苗栗縣苗栗市台13線新英國小前空地時，見車主黃杰所有之 車牌號碼000-0000號自小客車停於該處，而與傅毅豪共同意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由蔡承訓在車 上把風，而傅毅豪則持客觀上足供兇器使用之T字扳手1支， 下車竊取黃杰所有之車牌號碼000-0000號自小客車車牌2面
，得手後旋在西湖交流道前某處路旁，將車牌號碼000-0000 號車牌2面懸掛於車牌號碼000-0000號租賃小客車上，再一 同驅車前往花蓮。㈡蔡承訓與傅毅豪於109年11月3日5時許， 駕駛蔡承訓承租之懸掛其等竊得之黃杰所有之AVC-0000號自 小客車車牌（原車牌號碼000-0000號），行經彰化縣○○鄉○○ 村○○路000號黃欣慧與友人共同經營之娃娃機店，見該處無 人看管，認有機可趁，竟共同意圖為自己不法之所有，基於 竊盜之犯意聯絡，由蔡承訓在車上把風，而傅毅豪則持客觀 上足供兇器使用之油壓剪及鐵撬各1支，下車撬開前揭娃娃 機店内兌幣機面板，竊取黃欣慧所有現金約新臺幣（下同） 25000元，得手2人共同花用。㈢蔡承訓於109年9月7日1時50 分許，騎乘其向不知情之何坤郎借用之車牌號碼000-000號 普通重型機車行經彰化縣○○市○○○路00○0號前，見林家銘將 其所有之黑色背包（内有蘋果牌IPAD1台及行動電源1個）放 置在車牌號碼000-000號普通重型機車腳踏墊處，且該處無 人看管，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取 林家銘所有之蘋果牌IPAD1台及行動電源1個（價值合計約17 220元），得手後販售予不詳之人，得款供己花用殆盡。㈣蔡 承訓於109年8月29日晚間10時許，在彰化縣○○鎮○○○街00號 騎樓前，見王慶安停放該處之車牌號碼000-0000號普通重型 機車，徒手打開該機車前置物盒，竊取王慶安所有之透明夾 鏈袋1個（此部分竊盜罪嫌，檢察官另案提起公訴）得手後 ，見上開夾鏈袋内有王慶安所有之中華郵政金融卡，竟基於 意圖為自己不法所有之非法以電腦相關設備製作不實財產權 得喪紀錄得利之偽造準私文書並持以行使之犯意，接續於10 9年8月29日、同日、8月30日、同日（共4次，消費金額各50 元，總計200元），在彰化縣○○市○○路0段000巷00號蔚藍汽 車旅館内，以其申設之行動電話門號連線網際網路而登入GO OGLEPLAY網路商店後，假冒王慶安名義，盜用上開金融卡之 卡號、有效年月、識別碼等資料，偽造「購買遊戲點數（星 城ONLINE)」不實網路刷卡消費電磁紀錄之準私文書，確認 上開消費金額及同意對於所消費之金额遵守發卡銀行申請書 所約定條款負繳清責任之意後，向GOOGLEPLAY網路商店及中 華郵政股份有限公司行使之，使GOOGLEPLAY網路商店及中華 郵政股份有限公司誤以為係持卡人本人王慶安或經其授權之 消費而同意完成交易，而自王慶安之帳戶（帳號:000-00000 000000000）直接扣款，足以生損害於王慶安、GOOGLEPLAY 網路商店締結買賣契約之正確性及中華郵政股份有限公司對 網路信用卡電子商務交易管理之正確性，並製作不實財產權 之紀錄，因而得免除以自有款項繳納遊戲點數款項之利益。
二、罪名：犯罪事實㈠㈡均論以被告蔡承訓共同犯攜帶凶器竊盜罪 ，共2罪；犯罪事實㈢論以被告蔡承訓犯竊盜罪，1罪；犯罪 事實㈣部分，被告蔡承訓係以一行為同時涉犯刑法第216條、 第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339 條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄 得利罪，為想像競合犯，從一重論以犯非法以電腦相關設備 製作不實財產權得喪紀錄得利罪，1罪。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告蔡承訓如原判決附表編 號1至4所示之刑，固非無見。惟查：㈠按最高法院刑事大法 庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提 交之案件有拘束力外，基於預測可能性及之精神，並無溯及 既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及 裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或之理由（ 最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨參照 ）。㈡本件被告蔡承訓所犯竊盜等案件，辯論終結日期為111 年4月22日，最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁 定日期為111年4月27日，依上開裁定意旨，本件應無該裁定 意旨之適用，先予敘明。㈢本件起訴書、追加起訴書、聲請 簡易判決處刑書均已載明：被告蔡承訓曾因違反毒品危害防 制條例案件，經法院合併定應執行刑為有期徒刑5年確定， 入監執行後，於107年3月16日縮短刑期假釋出監，嗣於108 年10月25日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，其於5年以 内再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第 1項規定，酌情加重其刑等語，並有被告之刑案資料查註紀 錄表附於本署偵查卷可參，被告於審理時就其前案資料，亦 表示沒有意見，足證公訴人已就被告構成累犯事實及依累犯 加重其刑之必要性具體指出證明方法並說明，原審未以累犯 加重其刑，尚有違誤等語。
二、經查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的 提案（含潛在歧異及原則重要性）義務，構建縱向及橫向的 拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院 組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭， 提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定局裁判，成為最 高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬 對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解， 再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁 判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向） 法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統
一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。 查：最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁 定）係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51 條之3之規定作成，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度 台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判（下稱系爭判決） ，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法 院該項統一之法律見解，自應遵循。本件原判決逕援引系爭 裁定而未援引系爭判決，固未臻精確，惟結論要無不同，尚 屬無害瑕疵。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有 罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之 外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯 罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手 段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有 責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減 輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無（累犯前階段）， 雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之 事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有 罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及 實質舉證責任；再者，由司法院釋字第775號解釋之意旨（ 累犯加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢 察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明 責任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第28 9條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出 之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，可知： 關於累犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果， 檢察官亦負有主張及說明（即說服）責任。亦據系爭判決進 一步闡釋。是系爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與 法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此亦與刑事 訴訟法相關證據法則無違。
㈢檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責 任，系爭判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調 查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行 完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執 行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、 數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等 相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案 紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀 錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一
性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前 案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提 出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實 質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅 限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在 卷宗內之被告前案紀錄表，乃因系爭判決所舉之上開文書均 屬「原始證據」，足以擔保其真正；而被告前案紀錄表則屬 派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表 作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必 須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢 察官選擇提出、以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象 時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累 犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢 日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其 真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭 執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂 檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」 ，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階 段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體 指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失） 、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀 及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易 刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差 異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性 及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因 加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是 否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等 語。查：稽之原審111年4月22日審理期日，於審判長詢以「 （對被告的全國前案紀錄表有何意見？〈提示並告以要旨〉） 檢察官答以：沒有。」及於事實及法律辯論完畢，就科刑辯 論時，檢察官稱：請依法論科等語（見原審易緝2卷第110至 111頁）。揆之前揭說明，原審認檢察官就被告累犯前科事 實、法律效果，未盡舉證之責任，因而未依累犯之規定加重 其刑，尚無違誤。
㈣系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法 院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本 來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料， 列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事 項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為
量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。 上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量 刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性 ，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加 重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依 刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價， 以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避 免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被 評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即 予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯 而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從 得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造 成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性 ，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將 前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其 一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由， 即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之 前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未 論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證 明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。原審業已說 明本件原判決附件1至4之起訴書、追加起訴書、聲請簡易判 決處刑書固均記載被告蔡承訓構成累犯前科，但檢察官就被 告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方 法，依系爭判決（原審誤認為系爭裁定）意旨，本案被告不 論以累犯，但列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品 行」之審酌事項，並綜合刑法第57條各款予以綜合考量，所 為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 ，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決之量刑有 何不當。至於本件上訴後，本院對應之檢察官雖已踐行前揭 ㈢所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等既經原審評價 ，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加 重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。
㈤累犯前科事實之調查應經嚴格證明，始得論以累犯或依累犯 規定加重其刑，已如上述，惟將之作為單純科刑情狀之事實 即犯罪行為人之品行資料，因未涉及刑罰加重之因素，僅以 自由證明為已足，法院自得依職權審酌被告之前科紀錄，兩 者間並不相同，不可混淆，又將前科事實作為累犯處斷刑或 宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，已如 上述，原判決於111年5月13日宣示，本於其宣示前上開最高
法院統一之法律見解，認本件不應論以累犯，並將被告構成 累犯之前科資料於刑法第57條中審酌，且未見有評價不足之 情形，即難謂有調查未盡或理由不備之違法可言。 ㈥綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官劉欣雅提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄得利罪，得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
加重竊盜罪、竊盜罪均不得上訴。
書記官 鄭 淑 英
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
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