臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第504號
上 訴 人 鍾宜晏
彭莨泰（原名彭永坤）
被 上訴 人 元大國際資產管理股份有限公司
法定代理人 宋耀明
訴訟代理人 蕭育涵律師
許添棟
上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國111年3月28日臺灣新竹地方法院111年度重訴字第2號第一審
判決提起上訴，本院於111年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法 律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格 。若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。準 此，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一 方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必 須合一確定，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院92 年度台上字第1910號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審 請求確認上訴人彭莨泰、鍾宜晏間就如附表一所示之土地（ 下稱系爭土地），設定登記如附表二所示之抵押權（下稱系 爭抵押權）擔保債權（下稱系爭債權）不存在；鍾宜晏應將 系爭抵押權登記予以塗銷（原審卷第3頁）。嗣原審判決確 認系爭債權不存在，鍾宜晏應將系爭抵押權登記塗銷，鍾宜 晏不服，提起上訴，因系爭債權法律關係之存否，對於鍾宜 晏與彭莨泰必須合一確定，依上開說明，鍾宜晏上訴之效力 ，及於未上訴之彭莨泰，爰併列為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：彭莨泰積欠訴外人渣打國際商業銀行股份有 限公司（下稱渣打銀行）信用卡債務新臺幣（下同）1萬7,8 79元、信用貸款債務40萬0,953元、中小企業信用貸款債務5 22萬5,663元，渣打銀行於民國100年6月27日將上列債權讓 與伊（未償餘額為522萬5,663元、37萬9,152元及其利息） 。伊於106年間聲請拍賣系爭土地取償，經臺灣新竹地方法
院（下稱新竹地院）以106年度司執字第42499號（下稱106 年執行案）受理在案，惟彭莨泰曾於105年8月11日以系爭土 地設定系爭抵押權用以擔保系爭債權，因系爭土地鑑定價格 低於系爭債權金額，以拍賣無實益結案。彭莨泰嗣於107年1 1月21日將系爭土地贈與鍾宜晏（下稱系爭贈與行為），並 於107年12月10日完成所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記 行為），嗣經新竹地院109年度訴字第711號（下稱前案）判 決系爭贈與行為、系爭移轉登記行為應予撤銷，鍾宜晏並應 塗銷系爭移轉登記確定，前案判決業已認定彭莨泰對鍾宜晏 並無需以系爭不動產抵償之債權存在，堪認上訴人間實際上 並無系爭債權存在，系爭抵押權設定屬於通謀虛偽意思表示 應為無效，彭莨泰復怠於請求鍾宜晏塗銷系爭抵押權，伊基 於保全債權必要，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第24 2條、第113條、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保 之系爭債權不存在，鍾宜晏應將系爭抵押權登記予以塗銷等 語。
二、上訴人則以：彭莨泰自80年間以來，因經商所需，多次向鍾 宜晏借款，累積達2,000萬元以上，彭莨泰於102年6月6日開 立2,000萬元本票（下稱系爭本票）予鍾宜晏，於105年8月1 1日將系爭土地設定系爭抵押權用以擔保向鍾宜晏借貸之債 務，嗣又為清償債務，以贈與為原因將系爭土地所有權移轉 登記予鍾宜晏，系爭債權確實存在，被上訴人不得請求塗銷 系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，鍾宜晏不服，提起上訴，鍾宜 晏、彭莨泰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第88至89頁） ㈠彭莨泰於105年8月11日將系爭土地設定系爭抵押權予鍾宜晏 ，再於107年12月10日以贈與為原因將系爭土地所有權移轉 登記予鍾宜晏。
㈡彭莨泰積欠渣打銀行信用卡債務1萬7,879元、信用貸款債務4 0萬0,953元、中小企業信用貸款債務522萬5,663元，渣打銀 行於100年6月27日將上開債權讓與被上訴人，目前未償餘額 為522萬5,663元、37萬9,152元及其利息。 ㈢被上訴人於106年間聲請拍賣系爭土地取償，經新竹地院106 年執行案受理在案，因系爭土地鑑定價格為1,900萬餘元， 低於鍾宜晏已設定之系爭抵押權擔保債權金額2,000萬元， 因拍賣無實益而結案。
五、被上訴人主張系爭債權不存在，伊得代位彭莨泰請求鍾宜晏 塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯
。爰就兩造爭執事項析述如下：
㈠系爭債權並不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，應 由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判 決意旨參照）。又按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字 第2550號判決意旨參照）。本件被上訴人否認系爭債權存在 ，上訴人主張系爭債權即係系爭本票所表彰之2,000萬元， 則自應由上訴人就系爭債權存在，及其確已交付借貸款項等 節，負舉證之責。
⒉按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432 號判決先例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成 抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示 者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特 定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項 之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效 力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系 爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總 金額：新台幣20,000,000元整」、「擔保債權種類及範圍： 擔保債務人對抵押權人於105年7月14日所立現金契約發生之 債務」、「債務人及債務額比例：彭莨泰，債務額比例全部 」，此參系爭土地登記第一類謄本、系爭抵押權登記申請書 即明（原審卷第73、76至79頁），揆諸前開說明，系爭債權 自以鍾宜晏對彭莨泰於105年7月14日所成立、金額2,000萬 元之金錢借貸債權為限。
⒊上訴人固主張：彭莨泰自80年間即開始陸續向鍾宜晏借款， 雙方前於102年間以2,000萬元結算，彭莨泰並簽立系爭本票 予鍾宜晏收執，系爭債權確屬存在云云，並舉如附件所示之 支票、本票（前案卷一第255至266頁、卷二第9至20頁）、 系爭本票、美商花旗銀行跨行匯款回聯條、83年10月19日匯 出匯款收執聯、鍾宜晏於新竹市第十信用合作社帳號000000 0000號帳戶（下稱鍾宜晏十信帳戶）存摺封面、內頁、新竹 地院84年度苗簡字第470號判決（下稱470號判決）、84年度 竹東簡字第116號和解筆錄（下稱116號和解筆錄）（本院卷 第35至51、145、147頁）為證。惟查：
⑴依鍾宜晏提出之匯款回聯條、匯出匯款收執聯（本院卷第35 至39頁），固可證明鍾宜晏於83年10月19日、同年11月間曾 以其名義匯款數筆予彭莨泰，惟匯款之原因多端，鍾宜晏亦 未提出該3筆匯款係屬借款之相應證據，況鍾宜晏尚自陳83 年11月間之匯款非在系爭債權範圍內（本院卷第30頁），是 尚無從認定該3筆匯款與系爭債權有關。
⑵如附件編號1至6所示之支票，均係訴外人所開立，上訴人抗 辯該等支票係因訴外人古仁城開票向彭莨泰借款後，因其私 人票跳票，古仁城再持由其背書後之該等客票向彭莨泰換票 ，彭莨泰再於該等支票背書後執以向鍾宜晏借款云云。然彭 莨泰於該等支票背面之簽名，部分客觀上係彭莨泰以執票人 身分提示支票請求金融機構付款，非屬背書；佐以彭莨泰所 提出之470號判決，即係彭莨泰以執票人身分起訴請求如附 件編號1、2所示支票之發票人曾廷康給付票款（本院卷第14 5頁），益徵彭莨泰並未將該2紙支票背書後執以交付鍾宜晏 向其借款。另116號和解筆錄雖係就彭莨泰請求訴外人黃宗 仁給付票款事件所成立之和解，惟除是否即與如附件編號4 所示支票有關，尚未可知外，參以彭莨泰亦同以執票人自居 ，亦無從證明彭莨泰有持如附件編號4所示之支票向鍾宜晏 借款。至於如附件編號7所示之本票，雖由彭莨泰背書，但 彭莨泰係背書予何人，無從得知，無從作為其向鍾宜晏借款 之證明。此外，上訴人並未舉證說明鍾宜晏因如附件所示票 據或系爭本票借款予彭莨泰之金錢流向；縱認如附件所示之 部分支票係存入鍾宜晏帳戶內提領，亦無從證明該支票對應 之借款係鍾宜晏給付。參以彭莨泰於前案抗辯將系爭土地贈 與鍾宜晏係為了抵償債務時，亦提出附件所示之票據及系爭 本票作為佐證，並稱：伊欠伊岳父鍾添萬那邊的錢是事實， 無法統計欠伊岳父多少錢，因為他們那邊是伊太太（即鍾宜 晏）經手的，伊跟伊太太那邊的債務關係，伊沒有還就是會 加利息，不定期要伊寫本票，她講多少伊就寫多少，伊與岳 父的債務是真的（前案卷一第94至96頁），當初伊叫伊太太 跟伊岳父遊說的時候，伊提出利息是每月每萬元的利息300 元等語（前案卷一第333頁）；則彭莨泰究係向鍾添萬借款 ，抑或是向鍾宜晏借款？系爭本票是否因彭莨泰向鍾宜晏結 算借款2,000萬元所開立？均非無疑；自無從以附件所示票 據及系爭本票認定彭莨泰確有向鍾宜晏借款2,000萬元。 ⑶觀諸鍾宜晏十信帳戶之存摺、內頁，雖有數筆票據紀錄，亦 有退票者，惟僅以一旁手寫註記「古仁城交換退票紀錄」、 「發票人45916」、「古仁城跳票」、「土銀新竹45916」（ 本院卷第43至49頁），實無從認定鍾宜晏所主張該等票據係
古仁城所開立乙節為真，且縱該票據係古仁城所開立，亦僅 能證明該等票據係存入鍾宜晏十信帳戶，上訴人並未提出相 應之款項交付紀錄，無從認定彭莨泰曾持該等票據向鍾宜晏 商借款項。
⑷上訴人均稱彭莨泰於開立系爭本票後，即未再向鍾宜晏借款 等語（本院卷第91頁）。鍾宜晏雖稱：所謂「105年7月14日 所立現金契約」即指上訴人間自80年迄105年間的借款本息 ，雙方於105年7月14日合意以2,000萬元結算，並受系爭抵 押權擔保，雙方前於102年間以2,000萬元結算，彭莨泰並簽 立系爭本票予鍾宜晏（自80年迄102年間的借款本息），但 彭莨泰不曾清償，亦未給付102年以後的利息，雙方又於105 年7月14日合意以2,000萬元結算云云（本院卷第135頁）。 然此與系爭抵押權登記擔保債權為105年7月14日所立現金契 約之文義並不相符，亦與彭莨泰所稱：102年間伊與鍾宜晏 把全部債務切成2,000萬元，105年伊就拿本票去設定系爭抵 押權，擔保系爭本票債務云云（本院卷第89、90頁），未曾 敘及105年7月14日尚有結算情事，有所出入。且上訴人於10 2年6月間以2,000萬元結算時，尚會開立系爭本票以為證明 ，則於105年7月14日合意將歷年借款本息以2,000萬元總結 算時，何以又未開立新的本票或立下書面以為證明？由此益 徵上訴人上開主張難認真實。
⑸從而，依上訴人所舉證據，未能認定彭莨泰有於80年間起迄1 02年6月6日止，向鍾宜晏借款本息合計2,000萬元未還，縱 倘認有該2,000萬元債權存在，因其非屬105年7月14日所立 現金契約發生之債權，自非系爭抵押權擔保之債權。上訴人 復未舉證證明有於105年7月14日成立2,000萬元之借款契約 、鍾宜晏基於上開契約對彭莨泰有2,000萬元之借款債權存 在。則被上訴人請求確認系爭債權不存在，自有理由。 ㈡被上訴人請求鍾宜晏塗銷系爭抵押權登記，為有理由： 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。另按所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。抵押權為 擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即 無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最 高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。依上訴人所 提之證據資料無法證明系爭債權存在，業如上述，則系爭抵 押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之實際權利狀態 確有不符，對於系爭土地所有權人彭莨泰之所有權已有妨害 ，彭莨泰自得依民法第767條第1項中段規定訴請鍾宜晏塗銷
系爭抵押權登記。又彭莨泰確無資力償還被上訴人之債務乙 節，為彭莨泰所自陳（本院卷第218頁），彭莨泰名下除系 爭土地外，其餘財產尚不足清償積欠被上訴人之債務等情， 並有彭莨泰稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（限閱卷 ）。則被上訴人為保全自身債權，依民法第242條、第767條 第1項規定，代位彭莨泰請求鍾宜晏塗銷系爭抵押權登記， 亦有理由。被上訴人另主張系爭抵押權登記係通謀虛偽而設 定，依民法第113條規定係屬無效乙節，已不涉本件勝敗， 茲不贅述。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭債權不存在，並依民法第 242條、第767條第1項規定，請求鍾宜晏塗銷系爭抵押權登 記，均屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 蔡明潔
附表一
編號 土地 面積 權利範圍 1 新竹市○○段000地號 885.18平方公尺 全部 2 新竹市○○段000地號 8.70平方公尺 全部 3 新竹市○○段000地號 1021.40平方公尺 全部 4 新竹市○○段000地號 307.07平方公尺 全部
附表二
普通抵押權設定明細： （原審卷第109至110頁土地他項權利部審查內容） 1、登記日期：105年8月11日。 2、收件字號：105空白字第162280號。 3、權利人：鍾宜晏。 4、設定權利範圍：全部。 5、設定義務人：彭莨泰。 6、債務人及債務額比例：彭莨泰，債務額比例全部。 7、擔保債權總金額：新臺幣2,000萬元。 8、擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人 於105年7月14日所立現金契約發生之債務。 9、清償日期：無。 10、利息（率）或地租：無。 11、遲延利息（率）：無。 12、違約金：無。
【附件】
編號 票據種類 發票日期 票據號碼 受款人 票面金額 （新臺幣） 發票人 證據出處 1 新竹區中小企業銀行支票 84年9月12日 0000000 空白 1,988,000元 曾廷康 前案卷二 第9-10頁 2 新竹區中小企業銀行支票 84年9月5日 0000000 空白 700,000元 曾廷康 前案卷二 第11-12頁 3 新竹市第十信用合作社支票 84年6月19日 0000000 空白 2,988,000元 春泱建設股份有限公司（法代黃宗？） 前案卷二 第13-14頁 4 新竹市第十信用合作社支票 83年11月30日 049393 空白 4,000,000元 黃宗? 前案卷二 第15-16頁 5 新竹市第一信用合作社支票 84年5月2日 0000000 空白 3,000,000元 蘇錦銓 卷二 第17-18頁 6 臺灣中小企業銀行支票 84年9月12日 AN0000000 空白 1,630,000元 春泉建設有限公司（法代曾廷康） 前案卷一 第261頁中間 7 本票 發票日 82年6月25日到期日 82年6月28日 042258 彭永坤 4,970,000元 許永田 前案卷二 第19-20頁 註：打？者表示無法辨識文字
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