臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第216號
上 訴 人 吳子超
吳子玉
共 同
訴訟代理人 李 旦律師
江俊賢律師
蘇厚安律師
被 上訴 人 吳慶寧
陳蓉蓉(即吳康寧承受訴訟人)
兼 上二人
訴訟代理人 吳廣寧
被 上訴 人 吳應寧
上 一 人
訴訟代理人 方瑋晨律師
廖國翔律師
黃馬煜律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國111年1月14日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第948號第一
審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文 。又被繼承人死亡後，承受訴訟限於由同一造之繼承人為之 ，對造當事人即使為繼承人，關於原應承受被繼承人之訴訟 上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在。查，本件被
上訴人吳康寧於民國111年4月30日死亡，繼承人為其配偶陳 蓉蓉，及子女即上訴人吳子超、吳子玉等情，有卷附戶籍謄 本及繼承系統表可稽（見本院卷第281、295頁、第355-356 頁），上訴人具狀聲明由陳蓉蓉承受訴訟(見本院卷第289-2 91頁)，應予准許。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項 第1款定有明文。本件上訴人主張其等與羅文敏就坐落臺北 市○○區○○段○○段000地號土地暨其上同段0000建號（即門牌 臺北市○○區○○○路0段000巷00號0樓，下稱系爭房地，起訴時 應有部分詳如原判決附表所示）成立死因贈與契約，羅文敏 死亡後，系爭房地已因繼承分割登記為吳康寧、吳廣寧、吳 應寧、吳芳寧分別所有；而吳芳寧死亡後，其應有部分由吳 慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧繼承而公同共有；因此請求 ㈠吳康寧、吳廣寧、吳應寧應將系爭房地分別共有權利範圍 各2分之1，分別移轉予上訴人；及㈡吳慶寧、吳康寧、吳廣 寧、吳應寧應於繼承吳芳寧之遺產範圍內，將系爭房地公同 共有權利範圍各2分之1，分別移轉予上訴人；則有關死因贈 與契約是否成立部分，對於全體繼承人不得為歧異之判斷， 而有合一確定之必要。是吳慶寧、吳康寧、吳廣寧於原審及 本院關於死因贈與契約存在及上訴人之請求所為之自認及認 諾，均不利於共同訴訟人吳應寧，依照前揭說明，對於被上 訴人全體不生效力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人吳慶寧、吳康寧(已死亡)、吳廣寧、 吳應寧，及吳芳寧(已死亡)共5人為羅文敏之子女；伊等則 為吳康寧之子，羅文敏之孫。系爭房地原為羅文敏所有，伊 等於92年8月間自加拿大返臺探視祖母羅文敏，並於92年8月 26日至系爭房地探望姑姑吳芳寧，吳芳寧乃將羅文敏書寫之 同意書(下稱系爭同意書)交予上訴人吳子超，因而得知羅文 敏欲在死後將系爭房地贈與伊等之意願；嗣伊等於92年9月3 日下午前往醫院探視羅文敏，羅文敏當場口頭向伊等要約表 示其死亡後欲將系爭房地贈與伊等兩人一人一半之意，伊等 便為允諾，而與羅文敏就系爭房地成立死因贈與契約。嗣羅 文敏於98年3月19日死亡，系爭房地已辦理繼承分割登記為 吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧分別所有；而吳芳寧後於 108年11月2日死亡，其應有部分亦辦理繼承登記為吳慶寧、 吳康寧、吳廣寧、吳應寧公同共有；自應履行上開死因贈與 契約，由吳康寧、吳廣寧、吳應寧將系爭房地分別共有權利
範圍各2分之1，分別移轉予上訴人，及由吳慶寧、吳康寧、 吳廣寧、吳應寧於繼承吳芳寧之遺產範圍內，將系爭房地公 同共有權利範圍各2分之1，分別移轉予上訴人等情。爰依死 因贈與契約及繼承法律關係，求為判決命㈠吳康寧、吳廣寧 、吳應寧應將系爭房地分別共有權利範圍各2分之1，分別移 轉予上訴人；及㈡吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧應於繼 承吳芳寧之遺產範圍內，將系爭房地公同共有權利範圍各2 分之1，分別移轉予上訴人（原審判決上訴人敗訴，上訴人 不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡吳 康寧、吳廣寧、吳應寧應將系爭房地分別共有權利範圍各2 分之1，分別移轉予上訴人；及㈢吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、 吳應寧應於繼承吳芳寧之遺產範圍內，將系爭房地公同共有 權利範圍各2分之1，分別移轉予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠吳慶寧、吳康寧、吳廣寧等3人部分：伊等 均知悉系爭房地係羅文敏要留給上訴人，死因贈與契約確實 存在，但羅文敏死亡時，上訴人忙於公事無法回臺處理，兼 以上訴人認應遵從羅文敏之遺願，由吳芳寧在系爭房地居住 至終老，故暫未請求履行死因贈與契約，伊等願將系爭房地 共有權利各2分之1分別移轉予上訴人；㈡吳應寧部分：系爭 同意書係他人蓋用羅文敏之印文所偽造，上訴人並未舉證證 明羅文敏口頭表示之死因贈與契約存在；況系爭房地業經伊 、吳芳寧、吳慶寧、吳康寧及吳廣寧於98年間依照遺產分割 協議書（下稱系爭遺產分割協議書）完成羅文敏之遺產繼承 分割登記，吳慶寧、吳康寧、吳廣寧卻於遺產分割登記完成 數年後，聯合上訴人誆稱系爭房地已於92年間死因贈與上訴 人，顯非事實；況縱羅文敏曾於92年間向上訴人表示贈與系 爭房地，惟依健保就醫紀錄及吳廣寧於92年間製作之文書， 羅文敏當時已罹患失智症，依民法第75條規定，該贈與之意 思表示應屬無效；又縱認該死因贈與契約有效成立，亦不得 侵害特留分，伊得類推適用民法第1125條規定行使扣減權等 語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。三、查，㈠羅文敏於98年3月19日死亡，繼承人為羅文敏之子女即 吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧，共5人；㈡吳芳 寧於108年11月2日死亡，繼承人為吳慶寧、吳康寧、吳廣寧 及吳應寧，共4人；㈢吳康寧於111年4月30日死亡，繼承人為 上訴人及配偶陳蓉蓉，共3人；㈣羅文敏死亡後，系爭房地已 辦理繼承分割登記為吳康寧、吳廣寧、吳應寧、吳芳寧分別 所有；而吳芳寧死亡後，其應有部分由吳慶寧、吳康寧、吳 廣寧及吳應寧繼承而登記為公同共有，起訴時各應有部分詳 如原判決附表所示等情，有卷附戶籍謄本、繼承系統表及土
地與建物登記謄本可稽(見本院卷第263-271頁、第295頁、 第335-347頁)，且為兩造所不爭執（見本院卷第286-287頁 ），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人與羅文敏間就系爭房地是否成立死 因贈與契約?㈡若有，則上訴人依死因贈與契約及繼承法律關 係，請求被上訴人移轉系爭房地所有權，有無理由?茲分別 論述如下：
㈠上訴人與羅文敏間就系爭房地是否成立死因贈與契約? ⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。而死因贈與 為贈與之一種，屬契約行為，不須踐行一定方式，因雙方當 事人意思合致而成立（最高法院110年度台上字第1916號民 事判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度 台上字第4225號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張其與 羅文敏就系爭房地成立死因贈與契約，為吳應寧所否認，依 照上開說明，自應由上訴人對於其等與羅文敏間就系爭房地 為死因贈與意思表示合致等節，負舉證之責。 ⒉上訴人主張伊等自幼受羅文敏照顧，與羅文敏感情甚篤，於 羅文敏住院後，曾於92年8月間自加拿大返臺探視羅文敏， 並於92年8月26日至系爭房地探望吳芳寧，吳芳寧乃將系爭 同意書交予吳子超；嗣伊等於92年9月3日下午前往醫院探視 羅文敏，羅文敏當場口頭表示死亡後將系爭房地贈與伊等兩 人一人一半之意，經伊等允諾，而成立死因贈與契約云云， 固提出92年8月26日、92年9月3日照片，及系爭同意書（見 原審卷一第577-581頁、原審調字卷第23頁）為其主要論據 ，並舉黃南雅（即吳廣寧之妻）之證詞為證。經查： ⑴、上訴人所提92年8月26日、92年9月3日與羅文敏合影之照 片（見原審卷一第577-581頁），雖可證明上訴人於上 開時間與羅文敏確有在醫院會面，惟無法知悉羅文敏當 時為何意思表示，亦無法證明上訴人有無允諾，或允諾 何事，實無從逕以該等照片認定羅文敏當場口頭表示死 亡後將系爭房地贈與上訴人一人一半，並經上訴人允諾 ，而成立死因贈與契約等情為真正。
⑵、其次，觀諸系爭同意書固記載：「同意書／母親羅文敏坐 落於台北市○○○路○段○○○巷00號0樓惟一的壹棟住宅死後 由吳芳寧女兒和吳廣寧兒繼續居住因為他們是自進屋起 即陪我照顧我的家人他們最乖長子吳慶寧已為他在基隆
購一小套房居住故無權二子吳康寧移民加拿大將來此屋 由孫子吳子超吳子玉繼承絕無異意幼子吳應寧有屋有錢 可以放棄／羅文敏」等語（見原審調字卷第23頁），並 捺印於上，可知羅文敏就系爭房地於其死亡後之使用及 所有權歸屬曾立有書面。而吳應寧雖爭執系爭同意書之 更正，但並不爭執系爭同意書上羅文敏之印文為真正（ 見原審卷二第309-310頁），且吳康寧於整理吳芳寧遺 物時，另發現版本不同但內容相同之同意書等情，業據 上訴人提出其他版本同意書為證（見本院卷第153-159 頁）。足見系爭同意書係吳芳寧於92年8月26日交付吳 子超，吳芳寧另保留與系爭同意書內容大致相同之其他 版本同意書，系爭同意書應為真正。惟系爭同意書上並 無書寫日期、對象或該書面欲交付何人之記載，復細觀 其用語為「由孫子吳子超吳子玉『繼承』」，並敘及「吳 應寧有屋有錢可以『放棄』」，可見系爭同意書僅係羅文 敏就其死亡後遺產應如何使用、分配表達想法而已，並 非於死亡前即有與上訴人就系爭房地成立死因贈與契約 之意。參以系爭同意書係吳子超於92年8月26日自吳芳 寧處取得，並非羅文敏自行或囑託吳芳寧交付吳子超， 實難認羅文敏確有與上訴人就系爭房地成立死因贈與契 約之意。
⑶、參以證人黃南雅雖於原審證稱：羅文敏過世前就經常提 到百年後系爭房地要給她的孫子即上訴人等語（見原審 卷二第342頁）。然羅文敏死亡後，吳芳寧與被上訴人 於98年4月3日已簽立系爭遺產分割協議書，表明就羅文 敏之遺產，其中系爭房地由吳應寧繼承5分之2，吳芳寧 、吳康寧、吳廣寧各繼承5分之1，銀行存款部分則由吳 慶寧繼承等情，有卷附系爭遺產分割協議書可稽（見原 審調字卷第89頁）。而系爭房地亦依系爭遺產分割協議 書之內容辦理分割繼承，由吳康寧、吳廣寧、吳芳寧、 吳應寧於98年4月14日以5分之1、5分之1、5分之1、5分 之2比例各自登記取得系爭房地之應有部分；嗣於吳芳 寧死亡後，再由被上訴人於109年3月11日因繼承登記為 上開吳芳寧比例應有部分之公同共有人，有卷附土地與 建物登記謄本可稽（見原審卷一第31-39頁、本院卷第3 35-347頁）。倘羅文敏之繼承人均知悉系爭房地已由羅 文敏死因贈與上訴人，何以於羅文敏死亡後，上訴人之 父吳康寧、吳廣寧、吳芳寧旋即依照系爭遺產分割協議 書辦理系爭房地繼承分割登記，吳康寧亦未加以爭執， 而同意簽立系爭遺產分割協議書，表明系爭房地由吳應
寧繼承5分之2，吳芳寧、吳康寧、吳廣寧各繼承5分之1 之意？且上訴人於羅文敏死亡後至吳芳寧死亡前，長達 約10年期間，亦未曾請求履行死因贈與契約，實與受贈 不動產之人多為積極辦理所有權移轉登記之常情有違。 益徵羅文敏與上訴人間就系爭房地並無死因贈與契約存 在。
⑷、上訴人固主張：羅文敏死亡後，吳芳寧於98年4月2日辦 理遺產稅申報，隔日眾人辦理骨灰罈安放後，中午旋即 返回系爭房地，遵照羅文敏生前與諸子女約定書之指示 ，召開家庭會議討論，繼承人因考量須互相制衡，故達 成就系爭房地相互監管之協議，並參考友人陸耀華手寫 遺產分割協議書之底稿，而簽立系爭遺產分割協議書， 以避免延遲辦理繼承登記之行政罰鍰，且恐吳慶寧低收 入戶資格因登記取得財產受影響，故將原應分配被告吳 慶寧之5分之1，暫時登記予吳應寧，吳應寧始登記取得 5分之2，但系爭遺產分割協議書並無終局使吳康寧、吳 廣寧、吳應寧及吳芳寧取得系爭遺產房地應有部分所有 權之意云云，並提出與諸子女約定書及手寫遺產分割協 議書底稿為證(見本院卷第169頁、第179-183頁)。然而 ：
①、吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧等5人於 羅文敏死亡後辦理繼承登記，即可避免因遲延辦理 繼承登記而受罰，衡情毋須進一步為遺產分割登記 。惟吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧等 5人卻已就羅文敏之遺產協議分割，並由吳康寧、 吳廣寧、吳應寧及吳芳寧依協議內容辦理遺產分割 登記，各自取得應有部分而得自由處分，與上訴人 關於繼承人間簽立系爭遺產分割協議書係為相互制 衡之主張顯然矛盾。
②、其次，羅文敏於92年10月1日所為與諸子女約定書， 僅載明：「本人年事已高，故立下此約定，請諸子 女於本人百年之後務必遵守。本人所居之屋由女 兒芳寧無條件居住至終生，該屋不可出售，亦不可 抵押，其他諸子女亦不可以房屋之事，騷擾吾女。 本人往生後，請諸子女頌經火葬，將骨灰罈置於 吾母與吾夫之旁；至於身後之遺物與財產則請諸子 女彼此商量處理，切勿爭吵。」（見本院卷第169 頁）。可見羅文敏所為與諸子女約定書，僅表明系 爭房地由吳芳寧居住使用終老，其往生後身後財產 與遺物諸子女彼此商量處理即可，並未表示系爭房
地於其死亡後贈與上訴人之意。倘羅文敏已於92年 9月3日在醫院向上訴人表示死後將系爭房地贈與上 訴人一人一半之意，並經上訴人允諾，何以未於92 年10月1日書寫與諸子女約定書時，告知諸子女此 事，以避免將來爭議，反而僅表示身後之遺物與財 產則請諸子女彼此商量處理，益證羅文敏與上訴人 就系爭房地並未成立死因贈與契約。
③、又觀諸上訴人所提友人陸耀華手寫遺產分割協議書 底稿，僅為羅文敏之繼承人協議分割遺產之書寫格 式，俾利辦理繼承登記(見本院卷第179-183頁)， 乃一般遺產分割繼承協議書之內容。倘吳慶寧、吳 康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧等5人係就系爭房 地達成相互監管協議，衡情應於簽立系爭遺產分割 協議書時，以具體文字或其他註記方式加以說明； 然系爭遺產分割協議書之內容係就羅文敏之遺產達 成分割協議（見原審調字卷第89頁），並無表明為 就系爭房地相互監管而為分割協議之意，實難認吳 慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧等5人簽 立系爭遺產分割協議書之目的，係就系爭房地為相 互監管，而非辦理遺產分割取得所有權應有部分之 意。故上訴人主張系爭遺產分割協議書並無終局使 吳康寧、吳廣寧、吳應寧及吳芳寧取得系爭房地應 有部分所有權之意云云，無足採信。
⑸、準此，上訴人並未具體舉證證明羅文敏於92年9月3日在醫院口頭表示死亡後將系爭房地贈與上訴人兩人一人一半之意，經上訴人允諾，而成立死因贈與契約等節為真。故上訴人主張其與羅文敏就系爭房地成立死因贈與契約云云，洵非可採。 ㈡上訴人依死因贈與契約及繼承法律關係，請求被上訴人移轉 系爭房地所有權，有無理由?
承上所述，上訴人主張其與羅文敏就系爭房地成立死因贈與 契約等語，既非可採；則上訴人依死因贈與契約及繼承法律 關係，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，即非有理。五、從而，上訴人依死因贈與契約及繼承法律關係，請求㈠吳康 寧、吳廣寧、吳應寧將系爭房地分別共有權利範圍各2分之1 ，分別移轉予上訴人；及㈡吳慶寧、吳康寧、吳廣寧、吳應 寧應於繼承吳芳寧之遺產範圍內，將系爭房地公同共有權利 範圍各2分之1，分別移轉予上訴人，均非有理。原審為上訴 人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人仍執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
書記官 馬佳瑩