臺灣高等法院民事裁定
111年度抗字第1088號
抗 告 人 呂美麗
代 理 人 蔡文燦律師
上列抗告人因與相對人鍾漢正等人間聲明異議事件，對於中華民
國111年6月20日臺灣新北地方法院110年度執事聲字第55號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張：伊前以原法院101年重訴字第496號民事確定判 決、109年司聲字第1091號民事確定裁定為執行名義（下稱 系爭執行名義），向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲 請就第三人鍾烟即相對人鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭 、鍾惠萍、鍾金印、鍾榮發、鍾金富、鍾金裕、陳鍾美女、 鍾美珠、鍾美雪（下稱相對人，各稱其名）之被繼承人，於 原法院103年存字第792號擔保提存事件提存之擔保金新臺幣 （下同）1986萬8000元（下稱系爭擔保金）為強制執行，經 原法院以110年度司執字第43568號清償債務強制執行事件（ 下稱系爭執行程序）受理在案。嗣執行法院於110年4月22日 、同年5月6日發函命伊於文到5日內提出代位債務人（即相 對人）向法院聲請取得返還提存物之裁定，或就債務人得向 提存所聲請返還提存物，提出相關文件以資釋明（下合稱系 爭行為），伊收受前開通知後，已具狀陳報系爭擔保金之擔 保原因消滅，債務人得向提存所取回系爭擔保金以為釋明， 並無逾期情形，自得聲請執行系爭擔保金等語。原法院司法 事務官以抗告人逾期不為系爭行為，致系爭執行程序不能進 行為由，裁定駁回抗告人本件強制執行之聲請（下稱原處分 ），抗告人不服提出異議，原裁定駁回抗告人之異議。抗告 人不服，對之提起抗告。
二、按強制執行程序如債權人於執行程序中應為一定必要之行為 ，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無 正當理由逾期仍不為，致不能進行時，執行法院得以裁定駁 回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處 分，強制執行法第28條之1第1款定有明文。三、經查：
㈠按擔保提存之提存人於提存後，有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：⒈假執行之本案判決已全部勝訴確定。⒉因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力。⒊假扣押、假處分、假執行經裁判後未聲請執行，或於執行程序實施前撤回執行之聲請。⒋因免為假扣押、假處分、假執行預供擔保，而有前款情形。⒌假扣押、假處分所保全之請求，其本案訴訟已獲全部勝訴判決確定；其請求取得與確定判決有同一效力者，亦同。⒍假執行、假扣押或假處分所保全之請求，其本案訴訟經和解或調解成立，受擔保利益人負部分給付義務而對提存物之權利聲明不予保留。⒎依法令提供擔保停止強制執行，其本案訴訟已獲全部勝訴判決確定。⒏受擔保利益人於法官或提存所主任前表明同意返還，經記明筆錄。⒐提存出於錯誤或依其他法律之規定，經法院裁定返還確定，提存法第18條第1項定有明文。查，本件抗告人持系爭執行名義，聲請就相對人其被繼承人鍾烟提存之系爭擔保金為強制執行。而系爭擔保金乃鍾烟向原法院訴請鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍、鍾金印、鍾金裕（下稱鍾漢正等7人）分割遺產及為連帶給付（101年重家訴字第13號分割遺產等事件，下稱另案），經原法院就金錢給付部分，判命鍾漢正等7人應連帶給付鍾烟5960萬4000元本息，並依聲請各為准、免假執行之宣告，鍾烟遂依前開判決提供系爭擔保金聲請假執行；嗣鍾漢正等7人不服，提起上訴，經本院103年重家上字第31號判決原判決關於命鍾漢正等7人給付5960萬4000元本息部分廢棄，而駁回鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪（即鍾烟之承受訴訟人）在第一審之訴及假執行之聲請確定，有另案判決在卷可稽（見本院卷75-108頁），足見鍾烟於另案並無全部勝訴確定及假執行裁判未聲請執行之情形。又前開擔保金之受擔保利益人為鍾漢正等7人（即另案鍾烟之對造），抗告人亦未提出鍾漢正等7人於法官或提存所主任前表明同意返還，經記明筆錄之證明，並經本院調取提存卷宗核閱無誤（見本院卷第125-135頁），故抗告人聲請執行系爭擔保金，與提存法第18條第1項規定之要件不合。 ㈡又按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：⒈應供擔保之原因消滅者。⒉供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⒊訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，民事訴訟法第104條第1項亦有明定。抗告人雖主張系爭擔保金之供擔保原因消滅，伊已提出另案判決以釋明相對人得向提存所取回系爭擔保金，執行法院命伊為系爭行為，並無必要云云，然所謂供擔保之原因消滅者，係指受擔保利益人無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償而言（最高法院53年台抗字第279號判例意旨參照）。而鍾烟之另案判決並未勝訴確定，已如前述，抗告人對於受擔保利益人鍾漢正等7人無損害發生，或就所生之損害已經賠償，並未舉證證明，難謂系爭擔保金之供擔保原因消滅。且抗告人對於受擔保利益人有同意返還，或訴訟終結後，供擔保人已催告或聲請法院通知受擔保利益人行使權利而未行使等情，亦未舉證證明，難認債務人已得向提存所聲請返還提存物，故抗告人聲請執行系爭擔保金，與民事訴訟法第104條第1項規定之要件，亦有不合。參以鍾烟之部分繼承人鍾金印、鍾榮發、鍾金富，前依民事訴訟法第104條第1項第3款規定向原法院聲請返還系爭擔保金（108年家事聲字第5號），經本院（108年家抗字第76號）以系爭擔保金乃鍾烟對鍾漢正等7人聲請假執行所提供之擔保，系爭擔保金返還請求權為相對人公同共有，應得全體同意始得行使為由，裁定駁回返還系爭擔保金之聲請確定，有前開裁定可參（見本院卷第111-117頁），益見抗告人僅執另案判決即謂相對人得向提存所取回系爭擔保金云云，並非可採。是執行法院命抗告人為系爭行為，核無違誤。
四、從而，原處分以抗告人逾期不為必要行為，致系爭執行程序 不能進行為由，駁回抗告人本件執行系爭擔保金之聲請，原 裁定維持原處分，駁回抗告人之異議，並無不合。抗告意旨 指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 張淨卿