臺灣高等法院民事判決
111年度勞上易字第95號
上 訴 人 威立燒臘店（即陳威立及陳子俊之合夥）
代 表 人 陳子俊
訴訟代理人 曾家貽律師
蔡榮澤律師
劉彥呈律師
被上訴 人 謝立峯
兼 訴 訟
代 理 人 楊瑋佳
被上訴 人 高明耀
訴訟代理人 劉光愫
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年3
月31日臺灣桃園地方法院110年度勞訴字第91號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝立峯、楊瑋佳、高明耀(下合稱被上訴人，分稱 其名)主張：伊等原均受僱於上訴人，擔任職務、到職日、 離職日、約定月薪及離職時月薪如附表甲所示。詎上訴人於 伊等任職期間未依勞動基準法（下稱勞基法）相關規定給付 高明耀民國110年3月工資，亦未足額給付伊等延長工時工資 、特休未休10日之折算工資，亦未給付高明耀110年3月工資 ，致積欠伊等如附表甲「被上訴人請求金額」欄所示之金額 。另上訴人未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)為伊等向勞 工保險局(下稱勞保局)足額提繳勞工退休金(下稱勞退金)， 致少提繳如附表甲「被上訴人請求提繳勞退金額」欄所示之 勞退金等語，爰依勞基法第24條、第38條、第39條、第40條 、勞退條例第14條第1項規定，求為命上訴人依序㈠給付楊瑋 佳、謝立峯、高明耀如附表甲「被上訴人請求金額」欄所示 之金額，及均自110年12月17日起算之法定遲延利息，㈡補提 如附表甲「被上訴人請求提繳勞退金額」欄所示之金額至楊 瑋佳、謝立峯、高明耀分別設於勞保局之勞工退休金個人專 戶(下稱勞退專戶)之判決(下稱原審聲明，未繫屬本院部分 ，不予贅述)。
二、上訴人則辯以：伊每月結算被上訴人工資後，由訴外人即好
記香港燒臘傳奇店店長邱建嘉(即陳子俊姨丈)以現金給付予 被上訴人，並無積欠高明耀110年3月份之工資。另伊與被上 訴人係約定月薪新臺幣（下同）3萬2000元，每日工作9.5小 時，每月工作26日，大月休息5日，小月休息4日，據此計算 ，未短付被上訴人加班費。另伊已向勞保局補提被上訴人之 勞退金，並無短繳勞退金之情事等語。
三、原審就被上訴人之原審聲明為被上訴人勝訴之判決，駁回被 上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人分別自附表甲「到職日」欄所示日期起受僱於上訴 人，擔任附表甲「職務」欄所示職務，於附表甲「離職日」 欄所示日期自行離職(見原審卷一第15、17、43、45、120頁 )。
㈡上訴人因發薪時未提供予楊瑋佳、謝立峯110年1月至3月份工 資各項目計算方式明細、未依規定申報所屬員工高明耀參加 勞工保險，未置備及保存楊瑋佳、謝立峯110年1月至3月份 之出勤紀錄等，經桃園市政府、勞動部分別裁罰在案(見原 審卷一第329至343頁，卷二第171頁)。 ㈢上訴人原未為被上訴人投保勞保及提繳勞退金，後已補提繳 勞保保費1萬3472元、勞退金8萬0030元(見原審卷一第275至 276、345頁)。
㈣被上訴人向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市 政府於110年8月16日召開調解會議，但調解不成立。兩造調 解時之調查事實詳如調解紀錄「調查事實結果」欄所載(見 原審卷一第119至120、273頁)。
五、本院判斷：
被上訴人主張上訴人積欠高明耀110年3月份工資，短付其等 加班費、特休未休10日折算工資，積欠其等如附表甲「被上 訴人請求金額」欄所示之金額，且未足額向勞保局提繳如附 表甲「被上訴人請求提繳勞退金額」欄所示之金額等語。惟 為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠高明耀請求上訴人給付110年3月之工資部分： 高明耀主張其110年3月份月薪為3萬6000元，該月份工作13 日，上訴人應給付工資1萬5600元(計算式：13*36000/30=15 600)等語，有高明耀110年3月份攷勤表可證(見原審卷二第1 81、183頁)，堪信為真。上訴人雖抗辯：高明耀於110年3月 初有上班，但因人不舒服休息將近1個多月，且他有欠公司 錢，所以他當然沒有薪水可以領等語，然就高明耀逾18日(
即31-13=18)未出勤乙節未能舉證以實其說，顯無可採，另 於本院111年9月13日審理時具體陳明；就高明耀部分沒有要 主張抵銷等語。則高明耀請求上訴人給付110年3月份之薪資 1萬5600元部分，核屬有據，應予准許。
㈡被上訴人請求加班費部分：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依 下列標準加給：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。……雇主使 勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內 者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上 ；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加 給一又三分之二以上。」、「勞工每七日中應有二日之休息 ，其中一日為例假，一日為休息日。」、「內政部所定應放 假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假 日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項 規定，自一百零六年一月一日施行。」、「第三十六條所定 之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定 之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休 假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要， 經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第24條、第 36條、第37條、第39條分別定有明文。
⒉被上訴人每日工作時間為9.5小時：查兩造約定上訴人係上午 8點30分上班，晚上8點下班，另約定中午2點至下午4點休息 乙情，已據兩造於原審所不爭執。雖被上訴人主張中午休息 時間(下午2至4時)亦屬工作時間，中午休息時可能會被老闆 叫去做事云云，惟與楊瑋佳自承：下午2時至4時之休息時間 是可以在家或是在店樓上休息等語(見原審卷二第162頁)， 可見被上訴人於休息時間可自由決定休息處所，自不應計入 工作時間。高明耀雖主張店內很忙，根本沒辦法休息云云， 然未舉證以實其說，自難據以為有利被上訴人之認定。則被 上訴人於休息時間仍保有相當之行動自主性及時間支配自由 ，縱令有須隨時提供勞務之可能情形，衡諸勞工在實際上提 供勞務之時間及密集程度，仍遠低於一般持續處於緊張狀態 下提供勞務之工作者，則計算其應得之報酬如與一般持續處 於緊張狀態之工作者等量齊觀，難認合理，自不得就此一期 間請求雇主給付延長工時之工資。堪認兩造約定被上訴人於 任職期間，每日工時扣除休息時間2小時後，應為9.5小時。 ⒊兩造約定月薪3萬2000元係平日正常工時之薪資：查兩造約定 每月工作26日，每日工作9.5小時，依據109年之基本薪資為
2萬3800元，時薪為99.17元(計算23800/240=99.167，小數2 位以下四捨五入)計算。勞工每月於平常22個工作日之正常 工時工作，雇主應支付基本薪資2萬3800元；平常22個工作 日每日加班1.5小時，雇主應支付加班費4363.48元【計算式 ：99.17*(1.5*4/3)*22=4363.48】。勞工於4個休息日工作 ，雇主應支付加班費6611.33元【99.17*(2*4/3+6*5/3+1.5* 8/3)*4=6611.333，小數點2位以下四捨五入】。則雇主最低 應支付勞工3萬4775【計算式：0000000+4363.48+6611.33=3 4774.81，元以下四捨五入】。上訴人抗辯兩造約定月薪3萬 2000元係每月工作26日，每日工作9.5小時之工作云云，雖 執110年8月16日桃園市政府勞資爭議調解紀錄為憑(見原審 卷一第76頁)，惟其上僅有大月排休5日、小月排休4日(即每 月工作26日)之記載，並無兩造約定月薪3萬2000元包含平日 與休息日加班之記載，且為被上訴人否認，已難憑信。況上 訴人前開主張已低於勞動基準法所規定之基本工資，亦應屬 無效。堪認兩造約定每月薪資3萬2000元係指被上訴人平日 正常工時工作之薪資。
⒋末查兩造約定每月薪資3萬2000元係於平日正常工時之報酬， 再按被上訴人嗣後調整之月薪資計算，上訴人短付楊瑋佳、 謝立峯、高明耀之加班費依序如附表乙之1、2、3「短付加 班費」欄所示。而被上訴人請求上訴人給付如附表甲「加班 費」欄所示金額，低於附表乙之1、2、3「短付加班費」欄 所示之金額，自應予准許。
㈢被上訴人請求特休未休10日之折算工資部分： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年 未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基 於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商 調整。雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告 知勞工依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法 第38條第1項至第3項、第4項前段、第6項分別定有明文。又 依勞基法施行細則第24條有關特別休假規定，勞工於工作滿 1年之翌日如仍在職，即取得請休特別休假之權利。查被上 訴人自附表甲「到職日」欄所示期日即受僱於被上訴人，迄 至附表甲「離職日」欄所示之期日，均已逾1年，依上說明 ，應均有10日之休假。被上訴人主張其等均未休假，上訴人
亦未舉證被上訴人曾行使特別休假之權利，則被上訴人自得 請求上訴人給付特休未休10日之折算工資。
⒉次按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資之基準，按勞工 未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。1日工資，為 勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時 間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近 1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為勞基 法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目所明定。而楊瑋 佳、謝立峯、高明耀於離職前工資分別為3萬3000元、3萬80 00元、3萬6000元，核算其等1日工資分別為1100元、1267元 、1200元(計算式：33000/30=1100、38000/30=1267元、360 00/30=1200元，小數點以下四捨五入)，是楊瑋佳、謝立峯 、高明耀得請求上訴人給付之特休未休折算工資依序為1萬1 000元、1萬2670元、1萬2000元，惟其等僅分別請求7700元 、8867元、8400元，自應予准許。
㈣被上訴人請求上訴人向勞保局提繳部分：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金， 不得低於勞工每月工資6%；雇主未依上開規定按月提繳或足 額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償；勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分 別定有明文。又勞退專戶該專戶內之本金及累積收益屬勞工 所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定 之前，不得領取；是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足 額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工 之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害 賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未 提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀 （最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。 ⒉次按勞退條例第14條第1項至第3項所定每月工資及前項所定 每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報 請行政院核定之，同條第5項定有明文。而勞動部分別於108 年1月1日、同年5月17日、109年1月1日、110年1月1日公布 生效之勞退金月提繳分級表，據此計算上訴人應為被上訴人 提繳之勞退金部分，分別如附表丙之1、2、3「應提繳勞退 金額」欄所示。被上訴人主張上訴人於其等任職期間，上訴 人應為其等向勞保局提繳足額之勞退金，扣除上訴人已提繳 之勞退金後，尚短提如附表丙之1、2、3「短提金額」欄所 示之金額等語，核與勞保局110年9月16日保退五字第110102 00231號函檢附被上訴人之勞退專戶明細相符(見原審卷一第
157至176頁)，堪信為真。上訴人雖抗辯其已足額提繳勞退 金云云，惟未就其提繳金額已逾附表丙之1、2、3「雇主已 提撥勞退金額」欄所示之金額部分舉證以實其說，尚難採信 。而被上訴人請求上訴人向勞保局補提如附表甲「被上訴人 請求提繳勞退金額」欄所示金額，低於附表丙之1、2、3「 短提金額」欄所示金額，自應予准許。
㈤綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之加班費、特休未休1 0日之折算工資，高明耀得請求上訴人給付110年3月份之薪 資，總計如附表甲「被上訴人請求金額」欄所示。則被上訴 人請求上訴人給付如附表甲「被上訴人請求金額」欄所示之 金額，及向勞保局補提如附表甲「被上訴人請求提繳勞退金 額」欄所示金額至被上訴人之勞退專戶，自屬有據，均應准 許。
六、從而，被上訴人依勞基法第24條、第38條、第39條、第40條 、勞退條例第14條第1項規定，請求上訴人依序㈠給付楊瑋佳 、謝立峯、高明耀如附表甲「被上訴人請求金額」欄所示之 金額，及均自110年12月17日起算之法定遲延利息，㈡向勞保 局補提如附表甲「被上訴人請求提繳勞退金額」欄所示金額 至被上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日 勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
書記官 鄭靜如
附表甲
附表乙之1：楊瑋佳加班費部分
附表乙之2：謝立峯加班費部分
附表乙之3：高明耀加班費部分
附表丙之1：楊瑋佳勞退金部分
附表丙之2：謝立峯勞退金部分
附表丙之3：高明耀勞退金部分