臺灣高等法院民事判決
111年度上字第496號
上 訴 人 張台鳯（即楊蘭芳之承受訴訟人）
張泉鳳（即楊蘭芳之承受訴訟人）
視同上訴人 張穗鳳（即楊蘭芳之承受訴訟人）
張定藩（即楊蘭芳之承受訴訟人）
被上訴人 國防部政治作戰局
法定代理人 簡士偉
訴訟代理人 徐克銘律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國110
年12月30日臺灣臺北地方法院107年度重訴更一字第15號第一審
判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。該條項所謂合一確定，係指依法律之規定必須 數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告 即因此不能得本案之勝訴判決。又所謂共同訴訟人中一人之 行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於 行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非 指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其 效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於 下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內 容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不 利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴 訟人全體所為（最高法院100年度台上字第2098號判決參照
）。本件上訴人張台鳯、張泉鳳（下稱張台鳯等2人）及原 審共同被告張穗鳳、張定藩（下稱張穗鳳等2人，與張台鳯 等2人合稱上訴人）、楊蘭芳，於原審主張其等因繼承而取 得其等被繼承人張葱自費興建門牌號碼新北市○○區○○路000 號、000號、000號、000號建物及增建物（下合稱系爭建物 ）之所有權，與系爭建物坐落之新北市○○區○○段00地號及00 之0地號土地(重測前之地號為○○區○○○段○○○小段00-0地號土 地，下稱系爭土地)之所有權或地上權，而提起本件債務人 異議之訴等事件，是其等顯係就因繼承而取得之公同共有權 利有所主張或行使，自應一同起訴，其當事人之適格始無欠 缺；又楊蘭芳於原審訴訟進行中之民國110年10月26日死亡 ，經原審於110年11月19日以107年度重訴更一字第15號裁定 命上訴人為楊蘭芳之承受訴訟人，續行訴訟（見原審更一卷 五第161、162頁），足認本件訴訟標的對於共同訴訟之各人 必須合一確定，是原審判決後，雖僅張台鳯等2人提起上訴 ，惟揆諸前揭說明，其上訴效力及於張穗鳳等2人，爰併列 張穗鳳等2人為視同上訴人，先予敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又該項判決 得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字 第127號判例參照）。所謂因維持審級制度認為必要，而得 將該事件發回原法院，則係指若不將該事件發回，則該當事 人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致 有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者（最高法院 81年度台上字第2655號判決參照）。又按判決，除別有規定 外，應本於當事人之言詞辯論為之，言詞辯論期日，當事人 之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而 為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得 依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第221條第1項、第 385條第1項分別定有明文。依此規定，法院為一造辯論判決 ，非依到場當事人之聲請，不得為之；到場當事人不為聲請 時，法院應延展期日（司法院院字第2503號解釋參照）。因 此，當事人之一造有數人，非於言詞辯論期日全數到場，他 造對於未到場之當事人又「未」聲請由其一造辯論而為判決 ，法院如對全部當事人為判決，其就未到場當事人部分之判 決而言，顯非本於當事人之言詞辯論為之，則法院所踐行之
訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、經查：
㈠原審指定110年12月17日為最後言詞辯論期日，當日原審共同 原告中之張定藩並未到場，被告即被上訴人未聲請由其一造 辯論而為判決，乃原審僅就到場之原告張台鳯等2人、張穗 鳳及被告進行言詞辯論後，竟對全部當事人（含張定藩）為 兩造均到場之判決，此觀是日報到單、言詞辯論筆錄、原審 判決書即明（見原審更一卷五第201-213頁、本院上字496號 卷第7至16頁）。而不論未到場之當事人經他造當事人聲請 由其一造辯論，抑或是法院依民事訴訟法第385條第1項後段 規定：「不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得 依職權由一造辯論而為判決。」，依職權由一造辯論，揆諸 前開說明，仍應踐行「一造辯論」之程序始可，張定藩於上 開言詞辯論期日並未到場，被告亦未聲請一造辯論判決，揆 諸上開說明，原審即應延展期日續行訴訟，然原審竟未經踐 行一造辯論之程序，即就原審共同原告含張定藩為其等敗訴 之判決，則原審所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，且為維持 審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。 ㈡況按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件， 戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事 證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更 意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料， 一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨 參照）。再按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依 第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者， 受訴法院得依聲請，准為公示送達。依前條規定為公示送達 後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。就應 於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。但第150 條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力，民事訴 訟法第149條第1項第3款、第150條、第152條後段分別定有 明文。本件張定藩之戶籍地址原雖登記為新北市○○區○○路00 號15樓，且斯時並未辦理遷出國外之註記登記等情，有其個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可考（見原審更一卷四第 611頁），惟張定藩嗣於100年8月5日出境後，迄無入境紀錄 ，且其戶籍已於111年1月20日遷入新北○○○○○○○○，有其入出 境資訊連結作業、個人戶籍資料為憑（見本院上字496號卷
第153、145頁），堪認張定藩已無在其○○區上址久住之主觀 意思及客觀事實。惟原審就張定藩上開○○址送達因其遷移不 明遭退回後（見原審更一卷四第634-1頁），未查明張定藩 上述已出境之事實，僅以國內公示送達方式對張定藩送達（ 見同上卷第627頁、卷五第163-169頁），漏未依前述規定行 國外公示達，以通知張定藩於110年12月17日到場為言詞辯 論，自非適法，因此張定藩雖未於上開言詞辯論期日到場， 然係因原審未於相當時期將該言詞辯論期日通知合法送達張 定藩所致，觀之民事訴訟法第386條第1款規定，亦不得對張 定藩為一造辯論之判決，是本件原審判決之訴訟程序顯有重 大瑕疵。
㈢又本件上訴後，張台鳯等2人已具狀表明因原審訴訟程序有重 大瑕疵，不同意逕由本院審理（見本院上字第496號卷第215 頁），且無法取得張定藩同意逕由本院審理，本件顯然未能 由兩造全體合意由本院自為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕 疵至明（民事訴訟法第451條第2項規定參照）。 ㈣綜上，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，復有維持當事人 審級制度利益之需，又本件訴訟標的對於上訴人必須合一確 定，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。上訴 意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無 可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審 法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷
法 官 范明達
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 書記官 余姿慧