臺灣高等法院民事判決
110年度上字第1109號
上 訴 人 余榮增
徐小為
黃綉珍
陳能鎮
上三人共同
訴訟代理人 林裕家律師
被 上訴人 邱建雄
上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民
國110年8月23日臺灣新竹地方法院109年度訴字第607號第一審判
決提起上訴，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二、三項關於逾「確認被上訴人就上訴人余榮增與陳能鎮間，於民國一百零五年十一月二十一日就如附表編號10、11所示土地權利範圍部分之買賣契約，有以新臺幣貳佰壹拾參萬參仟參佰陸拾肆元之價格優先購買之優先購買權存在」、「上訴人黃綉珍就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，於民國一百零五年十二月二十九日所為之所有權移轉登記，應予以塗銷，回復登記為上訴人余榮增所有」、「上訴人余榮增應就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，以新臺幣貳佰壹拾參萬參仟參佰陸拾肆元之價格，及與第一項所示買賣契約其餘之相同條件，與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付其上開價金時，將前開土地權利範圍之所有權移轉登記予被上訴人」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
余榮增、黃綉珍、陳能鎮之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，其餘由上訴人余榮增、黃綉珍、陳能鎮負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查被上訴 人主張：上訴人余榮增（下逕稱姓名）於民國105年11月21 日出賣附表所示11筆土地應有部分（單獨逕稱地號，合稱系 爭不動產）予上訴人陳能鎮（下逕稱姓名），伊為其中000
、000地號土地（即附表編號10、11所示地號土地，合稱系 爭土地）內面積300坪土地（下稱系爭租賃標的）之承租人 ，依土地法第104條規定，有優先購買權存在，為上訴人所 否認，堪認兩造就被上訴人之優先購買權存否確有爭執，被 上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，該不安 之狀態得以本件判決除去之，依前說明，被上訴人應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，合先敘明。二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按因行使土地 法第104條之優先購買權，而對第三人及出賣人起訴請求確 認優先權者，其訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人， 必須合一確定（最高法院71年度台上字第297號判決意旨參 照）。被上訴人聲請確認伊就余榮增105年11月21日出售系 爭不動產予陳能鎮之買賣契約（下稱系爭買賣契約），有土 地法第104條之優先購買權，並請求上訴人徐小為、黃綉珍 （下各逕稱姓名）塗銷所有權移轉登記，余榮增應與伊訂立 買賣契約及移轉所有權登記予伊等語，核其訴訟標的對於原 審共同被告間必須合一確定，余榮增、黃綉珍、徐小為上訴 乃有利陳能鎮之行為，其上訴效力及於未提起上訴之陳能鎮 ，陳能鎮視同上訴，爰併列為上訴人（上4人下合稱上訴人 ）。
三、余榮增未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。貳、實體部分
一、被上訴人主張：余榮增、訴外人余世緯（原名余榮廷，下逕 稱現名)、余榮火（合稱余家三兄弟）之代表人余世緯於99 年6月25日將其等所共有並分管之系爭租賃標的出租予伊， 供伊在其上興建房屋使用，並與伊簽訂土地租賃契約書（下 稱系爭租約），約定年租金新臺幣（下同）10萬元，每3個 月給付租金1次2萬5,000元，租期自99年8月1日起至109年7 月31日止。伊業於系爭租賃標的上興建門牌號碼新竹縣○○鎮 ○○路000之0號房屋（下稱系爭房屋）居住使用。嗣余榮增未 通知伊，於105年11月21日以總價金394萬9,000元，出賣系 爭不動產（包含系爭土地應有部分）予陳能鎮，於同年12月 29日，將附表編號1至3、4至11所示土地權利範圍分別辦理 所有權移轉登記為陳能鎮指定之徐小為、黃綉珍所有。伊為 系爭租賃標的之承租人，爰依土地法第104條規定，訴請確 認伊有優先購買權存在，請求徐小為、黃綉珍塗銷系爭不動 產所有權移轉登記，及余榮增應依同樣條件訂立買賣契約，
並將所有權移轉登記予伊等語，聲明：㈠確認被上訴人就余 榮增與陳能鎮間於105年11月21日就系爭不動產之系爭買賣 契約，有以394萬9,000元之價格購買之優先購買權存在。㈡ 徐小為就附表編號1至3所示土地權利範圍，黃綉珍就附表編 號4至11所示土地權利範圍，於105年12月29日所為之所有權 移轉登記均應予以塗銷，回復登記為余榮增所有。㈢余榮增 應以其與陳能鎮間系爭買賣契約之相同條件，與被上訴人訂 立土地買賣契約，並於被上訴人給付余榮增價金394萬9,000 元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。二、上訴人則以：余世緯與被上訴人簽訂系爭租約時，系爭土地 之共有人間並無分管契約存在。余世緯未經系爭土地共有人 過半數及應有部分合計過半數之同意，將共有土地之一部分 出租予被上訴人，依民法第820條第1項規定，系爭租約對於 其他共有人包括余榮增不生效力。余榮增雖於99年9月20日 簽立協議書（下稱系爭協議書），系爭租約效力仍不及於余 榮增。系爭租約未記載000地號土地，且係約定被上訴人於0 00地號土地之特定部分興建房屋，並非承租無形之應有部分 ，依最高法院86年台上字第3020號判決意旨，被上訴人不得 主張對000地號土地之應有部分有優先購買權。系爭土地為 農業用地，系爭租約卻約定出租供建築房屋使用，違反區域 計畫法第15條第1項、第21條第1項及非都市土地使用管制規 則第6條第1項規定，依民法第71條、第72條規定應屬無效。 縱認農地得興建農舍，惟被上訴人並非農地之所有權人，且 租賃標的為300坪，違反農業發展條例（下稱農發條例）第1 8條第5項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，農業 用地興建農舍辦法第9條第2項第3款農舍用地面積不得超過 農業用地面積百分之10之規定，系爭租約以自始客觀不能之 給付為契約標的，應屬無效。上訴人不得據系爭租約主張有 優先承購權存在。縱被上訴人確有優先購買之權，亦應限於 承租之000地號土地。又000地號土地臨路，000地號土地雖 無臨路，惟地形方正且與000地號土地相鄰，如與000地號土 地一併出賣，實際上等同臨路，故系爭土地價金應係每平方 公尺9,058元（一坪3萬元）等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第72、114、147、148頁、原審 卷第363至364頁）：
(一)余世緯以000地號土地之「持分土地法律代表」之名義，於9 9年6月25日與被上訴人簽訂系爭租約，租約記載將000地號
土地内面積300坪之土地出租予被上訴人，約定年租金10萬 元，每3個月給付租金1次2萬5,000元，租期自99年8月1日起 至109年7月31日止共10年，於系爭租約備註欄第2點約定： 「乙方（即被上訴人）承租興建期間所需證明文件，甲方（ 即余世緯）需無條件提供以利房屋建照水電申請」，第4點 約定：「乙方租約期間若退租，地面建築物需無條件交由甲 方接收」。被上訴人嗣在承租之土地内，興建系爭房屋居住 使用。訂立系爭租約當時，余家三兄弟就000、000地號土地 之應有部分，實質上均各33分之1。
(二)余榮增於99年9月20日，以兼代表余榮火，為法律代表人之 名義，與被上訴人簽訂系爭協議書，該協議書說明項下記載 ：被上訴人承租之000地號土地，經余榮火、余榮增主張土 地係其等父親余輝江贈與兄弟三人共有，亦有扶養雙親之義 務，土地租金不能為余世緯個人所得，須作為父母生活費補 貼，協議中余榮火、余榮增非為己利係為保護父母權益變更 收款帳戶，承租人（即被上訴人）甚為感佩其孝心，承諾認 同變更付款帳戶等語（見原審竹北簡卷第17頁）。(三)陳能鎮於105年11月21日與余榮增簽訂系爭買賣契約，以總 價金394萬9,000元，向余榮增買受系爭不動產（包含系爭土 地部分），買賣雙方當時未就個別地號之土地約定其價金， 余榮增當時並未通知被上訴人，詢問是否行使系爭不動產買 賣之優先承買權。嗣余榮增於同年12月29日，將附表編號1 至3所示土地權利範圍辦理所有權移轉登記至陳能鎮指定之 徐小為名下，將附表編號4至11所示土地權利範圍辦理所有 權移轉登記至陳能鎮指定之黃綉珍名下。
(四)系爭土地使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。 被上訴人於其上興建之系爭房屋未取得建築執照，經列管為 違章建築。
(五)被上訴人自99年8月1日起占用系爭土地迄今。被上訴人在00 0地號土地上建造附圖A2部分面積120.53平方公尺之一層磚 造建物、F3部分面積83.86平方公尺之水泥地、G部分圍牆； 在000地號土地上建造及設置如附圖所示A1部分面積321.36 平方公尺之一層磚造建物、B部分110.96平方公尺之鐵皮檳 榔攤、C部分75.49平方公尺菜園、D部分65.91平方公尺之鐵 皮停車棚、E部分10.86平方公尺之果園、及F1之0.31平方公 尺、F2之92.62平方公尺，合計面積92.93平方公尺之水泥地 、G部分圍牆。上開地上物為被上訴人所有。
(六)被上訴人曾於99年12月14日委由律師寄發律師函予余世緯， 副本予余榮火，函内說明租金之支付方式，並要求於10日内 依租約交付辦理被上訴人房屋興建之建照及水電申請所需之
證件予被上訴人；另余榮火曾於105年11月14日寄發存證信 函予被上訴人，表示被上訴人租用其與余世緯、余榮增共有 之000地號土地，積欠其租金，而定期催告被上訴人給付積 欠之租金18萬3,333元，被上訴人收受該函後，於106年1月1 7日回覆存證信函予余榮火，表示余世緯未依約交付其申請 建照及水電所需之證件，且要求余榮火等共有人儘速交付上 開證件，其於收受證件時即交付租金等之解決方式。(七)余榮火前對於被上訴人提起原法院106年度訴字第311號請求 拆屋還地等訴訟，經原法院判決駁回余榮火之訴，嗣經本院 107年度上易字第760號判決被上訴人應給付余榮火自104年8 月1日起迄107年11月24日止積欠租金11萬0,556元確定在案 （下稱另案）。
五、被上訴人主張：伊為系爭土地內面積300坪土地即系爭租賃 標的之承租人，就余榮增出售予陳能鎮之系爭土地，得依土 地法第104條規定主張優先承購權，爰訴請確認伊有優先購 買權存在，並請求徐小為、黃綉珍分別塗銷附表編號1至3、 編號4至11所示土地權利範圍之所有權移轉登記，回復登記 為余榮增所有，余榮增應依與系爭買賣契約相同條件與伊訂 立買賣契約，並移轉所有權登記予伊等情，為上訴人所否認 ，並以前詞置辯。茲查：
(一)余榮增與陳能鎮簽訂系爭買賣契約時，被上訴人與余榮增間 就系爭土地內面積共300坪之土地，是否有基地租賃契約存 在？
1.關於余榮增是否與余世緯、余榮火出租系爭租賃標的予被上 訴人部分：
⑴查余世緯以000地號土地之「持分土地法律代表」之名義，於 99年6月25日與被上訴人簽訂系爭租約，約定將000地號土地 内面積300坪之土地出租予被上訴人；訂立系爭租約當時， 余家三兄弟就000、000地號土地之應有部分，實質上均各33 分之1；余榮增於99年9月20日，以兼代表余榮火，為法律代 表人之名義，與被上訴人簽訂系爭協議書，該協議書說明項 下記載：被上訴人承租之000地號土地，經余榮火、余榮增 主張土地係其等父親余輝江贈與兄弟三人共有，有扶養雙親 之義務，土地租金不能為余世緯個人所得，須作為父母生活 費補貼，協議中余榮火、余榮增非為己利係為保護父母權益 變更收款帳戶，承租人邱建雄甚為感佩其孝心，承諾認同變 更付款帳戶，匯入蔡余素美所保管父母養老專戶等語；被上 訴人於99年12月14日委由律師寄發律師函予余榮廷，副本予 余榮火、余榮增，表示簽立系爭租約後，伊原依余世緯指示 給付租金至余世緯之彰化銀行帳戶，嗣余榮增、余榮火向伊
主張其等為系爭土地共有人，對於系爭土地租金收入亦分別 享有3分之1權利，經伊確認余榮增、余榮火之主張於法有據 ，嗣伊將依系爭協議書約定，將余家三兄弟各享有3分之1租 金，共計3分之2租金匯款至系爭協議書指定之帳戶，至於余 世緯就系爭土地享有3分之1權利，在未獲得余世緯同意更改 下，仍將依租賃契約約定方式給付，並要求於10日内依租約 交付辦理被上訴人房屋興建之建照及水電申請所需之證件予 被上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡、 ㈥），並有系爭租約、系爭協議書、余家三兄弟及其等父親 余輝江簽立之不動產共有協議書、律師函可稽（見原審竹北 簡字卷第17至29頁、另案一審卷第117、176至177頁）。又 審諸余榮火於另案稱：伊夫妻於被上訴人與余世緯簽訂系爭 租約後，有會同被上訴人到現場，查看被上訴人使用範圍有 無超過300坪，因當時系爭租約已經簽好，余世緯又說租金 要給父母做生活費，所以伊也沒有在講甚麼；系爭協議書係 伊授權余榮增代簽等語（見另案一審卷第162、182、183頁 ）。余榮火於105年11月14日寄予被上訴人之存證信函記載 ：「...台端於99年8月1日起租用本人（余榮火）與余榮廷 、余榮增三人共同持分之新竹縣○○段000土地一筆（立有土 地租賃契約書）至今已積欠地租長達6年...請台端依『土地 租賃契約書』履行支付地租義務...」等語（見同上卷第15至 17頁）。再參酌訂立系爭租約當時，余家三兄弟就000、000 地號土地之應有部分，實質上均各33分之1（見兩造不爭執 事項㈠最末），000、000地號土地面積各7,729.93、3,355.1 平方公尺，有土地登記謄本可稽（見原審卷第132頁、竹北 簡字卷第51頁），合計11,085.03平方公尺，被上訴人承租3 00坪土地，須將余家三兄弟系爭土地應有部分均計入始與承 租面積大致相當（11,085.03×3/33×0.3025＝304，小數點以 下四捨五入）。可見系爭土地應有部分為余輝江贈與予余家 三兄弟，實際上為余家三兄弟與其他共有人共有，且余世緯 係代表余家三兄弟與被上訴人簽訂系爭租約，將余家三兄弟 共有之系爭租賃標的出租予被上訴人，為余榮增、余榮火所 知悉並承認，余榮火並授權余榮增簽訂系爭協議書，被上訴 人復依余家三兄弟之要求，將租金匯至蔡余素美之帳戶，以 作為余家三兄弟父母之生活費用。
⑵又系爭租約就被上訴人承租土地雖僅記載000地號土地，惟依 系爭租約備註欄第1點約定：「租金，經甲乙雙方協定300坪 年租新臺幣10萬元」等語，可知被上訴人承租土地面積為30 0坪（見原審竹北簡字第21、29頁）。又000地號土地與000 地號土地相鄰（見原審卷第32頁）。被上訴人自99年8月1日
起占用系爭土地迄今，並在000地號土地上興建附圖所示A2 部分面積120.53平方公尺之一層磚造建物、F3部分面積83.8 6平方公尺之水泥地、G部分圍牆；及在000地號土地上，建 造及設置如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺之一層磚造 建物、B部分110.96平方公尺之鐵皮檳榔攤、C部分75.49平 方公尺菜園、D部分65.91平方公尺之鐵皮停車棚、E部分10. 86平方公尺之果園、及F1之0.31平方公尺、F2之92.62平方 公尺，合計面積92.93平方公尺之水泥地、G部分圍牆，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。可見被上訴人承租系 爭租賃標的後，在系爭租賃標的興建及設置之地上物、圍牆 、水泥地及菜園、果園等，占用面積共881.9平方公尺（即1 20.53+83.86+321.36+110.96+75.49+65.91+10.86+0.31+92. 62），面積未逾300坪（相當991.74平方公尺）。且被上訴 人於另案主張：伊向余世緯承租土地時，余世緯有指出所承 租300坪之範圍，即係伊目前占用之土地，當時承租時，伊 未事先至現場鑑界，故不知其地號包括000地號，惟余榮火 父親有提到租賃之土地可能含000、000、000、000 地號土 地，因該等土地都緊鄰，故給予伊空白之土地使用同意書， 要其自行填上使用之土地地號等情，並提出未記載地號之土 地使用權同意書、同意書為據（見另案一審卷第103、112至 115頁）。余榮火於另案委任之訴訟代理人即其配偶余范金 蘭亦稱：伊夫妻於被上訴人與余世緯簽訂系爭租約後，有會 同被上訴人到現場，查看被上訴人使用範圍有無超過300坪 ，當時沒有找人測量；到現場，被上訴人就指給伊看說這一 塊是他承租的，伊就說那一塊確實是伊公公4、50年耕種的 田等語（見同上卷第162、183頁）。可見當時被上訴人所承 租300坪土地之所在及範圍，業據余世緯先在現場向被上訴 人指明，其後並經余榮火會同被上訴人在現場予以確認被上 訴人承租範圍。則被上訴人抗辯系爭租賃標的之範圍，係位 於系爭土地內面積共300坪之土地，系爭租約係漏載000地號 土地等情，應可採信。
⑶又被上訴人與余家三兄弟間就系爭租賃標的，確有租賃關係 存在，亦經原法院106年度訴字第311號及本院107年度上易 字第760號確定判決認定在案，有另案判決可稽（見原審卷 第316至340頁），並經本院依職權調取另案卷宗查核無訛。 據上，堪認余家三兄弟包含余榮增，於99年6月25日共同將 其等共有並分管之系爭土地內系爭租賃標的出租予被上訴人 ，供被上訴人建屋使用，被上訴人並於其上興建系爭房屋使 用。兩造復均未證明系爭租約109年7月31日租期屆滿前經合 法終止。足見被上訴人與余家三兄弟就系爭地號土地內之30
0坪土地，於余榮增在105年間出售系爭不動產予陳能鎮時， 確有基地租賃契約存在。
2.上訴人雖抗辯余世緯與被上訴人簽訂系爭租約時，系爭土地 之共有人間並無分管契約存在，余世緯未經系爭土地共有人 過半數及應有部分合計過半數之同意，將共有土地之一部分 出租予被上訴人，依民法第820條第1項規定，系爭租約對於 其他共有人包括余榮增不生效力云云。惟查，依余范金蘭於 另案所為前開陳述，可知系爭租賃標的範圍土地業經余家三 兄弟之父余輝江於其上耕作近50年，經余家三兄弟出租予被 上訴人，並交付被上訴人占有使用，並興建系爭房屋使用迄 今，已逾10年，已如前述，復無證據顯示系爭土地其他共有 人曾為異議，足見余輝江與系爭土地其他共有人間確有成立 分管契約，由余輝江占有使用系爭租賃標的範圍土地。又余 輝江將系爭土地贈與其子即余家三兄弟（見原審竹北簡字卷 第51、145、147頁、原審卷第134頁），余家三兄弟並將其 等共有及分管之系爭租賃標的出租予被上訴人，已如前述， 其他共有人自受該分管契約之拘束。且余世緯係代表余家三 兄弟與被上訴人簽訂系爭租約，將余家三兄弟共有之系爭租 賃標的出租予被上訴人，為余榮增所知悉並承認，余榮火並 授權余榮增簽訂系爭協議書，已如前述，余榮增既已承認系 爭租約，自受系爭租約之拘束。上訴人抗辯系爭租約效力不 及於余榮增云云，自不可採。
3.關於系爭租約是否違反區域計畫法及非都市土地使用管制規 則等強制或禁止規定而無效：
⑴按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫 徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行 政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民 ）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」 者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性， 並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對 人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠 信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非 否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力 規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該 項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行 政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字 第1620號判決意旨參照）。區域計畫法第15條、第21條關於 區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不 屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主 管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更
使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均 僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約 違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（ 最高法院98年度台上字第1493號判決意旨參照）。 ⑵系爭租約99年間簽訂時之區域計畫法第15條第1項規定：「區 域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直 轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定 非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管 機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由 中央主管機關定之」，第21條第1項、第2項規定：「違反第 15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政 府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更 使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期 變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得 按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他 恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或 管理人負擔」；依區域計畫法第15條第1項規定訂定之非都 市土地使用管制規則第5條規定：「非都市土地使用分區劃 定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用， 並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土地使 用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。鄉（鎮、 市、區）公所辦理前項檢查，應指定人員負責辦理。直轄市 或縣（市）政府為處理第一項違反土地使用管制之案件，應 成立聯合取締小組定期查處。前項直轄市或縣（市）聯合取 締小組得請目的事業主管機關定期檢查是否依原核定計畫使 用」、第6條第1項本文規定：「非都市土地經劃定使用分區 並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使 用」。觀諸區域計畫法之立法目的係為促進土地及天然資源 之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經 濟發展，改善生活環境，增進公共福利（區域計畫法第1條 規定參照）。前開規定並未明示違反土地使用管制之出售或 出租行為即為無效，可見該規定僅旨在禁遏當事人違反土地 使用管制之取締規定，而非否定私法契約效力之效力規定， 其違反之法律效果係主管機關得課以行政罰鍰之處分。當事 人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定 ，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以 合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。則上訴人抗辯 系爭土地為耕地，系爭租約約定出租予被上訴人，供其在其 上建屋使用，違背強制或禁止規定，背於善良風俗，而有民 法第71條、第72條規定之無效情事云云，自不足採。
4.上訴人另抗辯系爭租約約定以300坪土地供建築房屋，被上 訴人非土地所有權人，違反農發條例第18條第5項規定，且 違反農舍用地面積不得超過農地面積百分之10之農業用地興 建農舍辦法第9條第2項第3款本文規定，系爭租約屬自始客 觀給付不能而無效云云。按農舍起造人應為該農舍坐落土地 之所有權人，固為農發條例第18條第5項所明定。惟被上訴 人係向余家三兄弟租用系爭租賃標的，且被上訴人非不得與 余家三兄弟約定以其等名義為起造人或就被上訴人出資興建 之房屋之所有權歸屬為約定，實際上系爭租約備註欄第4點 亦約定如被上訴人提前終止租約，地上建物歸出租人所有（ 兩造不爭執事項㈠）。且土地法第104條第1項之優先購買權 ，不以房屋取得合法建築執照，或該土地依法得興建房屋為 限，只需於所承租之基地上興建房屋，於基地出售時，為使 房屋所有權與土地利用權得結為一體，承租人均得主張以同 一條件優先購買該土地，縱屬違建亦不妨礙承租人行使優先 承買權（參後㈡1.）。系爭租約之出租人並已將系爭租賃標 的交付予承租人即被上訴人，復經被上訴人在其上興建系爭 房屋使用。又承前所述，系爭租賃標的之範圍，為系爭土地 內共300坪之土地，000、000地號土地面積各為7,729.93、3 ,355.1平方公尺，合計11,085.03平方公尺，被上訴人所興 建之地上物面積合計881.9平方公尺，尚未達該二筆土地總 面積之10分之1。況上開農發條例及農業用地興建農舍辦法 規定僅屬取締規定，不當然影響系爭租約之成立及效力。則 上訴人執以抗辯系爭租約係以自始客觀給付不能之給付為契 約標的，應為無效云云，自不足取。
5.據上，被上訴人與余家三兄弟就系爭地號土地內之300坪土 地，於余榮增在105年間出售系爭不動產予陳能鎮時，有基 地租賃契約存在乙節，堪以認定。
(二)被上訴人對系爭不動產是否有優先購買權存在？ 1.按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人 有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基 地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上 之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭 拆除還地，防杜紛爭。該優先承買權之行使，並無排除共有 人就其共有土地之應有部分所為之買賣。共有人於與他共有 人訂立共有物分管之特約後，將自己分管部分出租，嗣其出 賣應有部分時，因上開規定並未限制承租人對於共有之基地 必於共有人全部出售時始得主張優先購買之權，該承租分管 土地之承租人，應認有依同樣條件優先購買之權，俾使承租 人能取得應有部分，而仍得依分管約定，繼續使用原已利用
之土地。又該條係指其承租人須以建築房屋為目的而承租該 基地者，並未限於所租用建屋之土地，須屬建築用地，始足 當之，且無限制承租人所興建之建物係為合法建物為限，縱 屬違建亦不妨礙承租人行使優先承買權。如所承租之範圍僅 為土地之一部分，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時 ，除該土地有不能分割之情形下，承租人之優先購買權，應 限於承租範圍內之基地。但若土地有不能分割或不能單獨使 用情事，承租人主張優先承買權時，應就全部土地合併主張 ，不得僅就該部分土地為之（最高法院109年度台上字第285 5號、108年度台上字第1423號、106年度台上字第1662號、1 06年度台上字第1263號、103年度台上字第1481號、91年台 上字第2154號判決、94年度台抗字第889號裁定意旨參照） 。
2.查被上訴人於99年6月25日向余家三兄弟承租其等所共有並 分管之系爭土地內面積300坪土地之系爭租賃標的，供其建 築房屋使用，並已於其上興建系爭房屋，業經本院認定於前 。余榮增於系爭租約租期屆滿前，於105年11月21日，以總 價金394萬9,000元，出售包含系爭土地之系爭不動產予陳能 鎮；余榮增當時並未通知或詢問被上訴人行使優先承買權等 情，亦為兩造所不爭執。依前說明，土地法第104條所定優 先承買權之行使，並無排除共有人就其共有土地之應有部分 所為之買賣。且被上訴人租賃範圍僅有系爭土地內300坪土 地，依前意旨，其可得主張優先承買之範圍本應以租賃之範 圍為限。惟因余榮增於000、000地號土地應有部分均為33分 之1，換算其面積僅234.2平方公尺、101.6平方公尺（小數 點第一位以下四捨五入），未達2,500平方公尺，依農發條 例第16條規定不得分割。是余榮增出售系爭不動產時，依土 地法第104條規定，被上訴人就其承租之土地即即附表編號1 0、11所示土地權利範圍部分，有優先購買權存在。至被上 訴人承租範圍外即附表編號1至9部分，則無優先購買權。 3.按承租人有依「同樣條件」優先購買之權，係指在買賣條件 如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同 之情形下，承租人得要求優先成為基地買受人之謂。又出租 人將基地連同其他土地合併出賣予第三人，承租人對基地固 得以同樣條件行使優先承購權，惟就合併出賣之非基地部分 ，是否享有優先承購選擇權，或必須一併承購（不想買亦須 買），始得謂係合法行使權利，非可一概而論，而應依原買 賣雙方之意願及利益、共有土地及非共有土地之客觀上經濟 價值、土地整體之利用關係等項，具體觀察判定之（最高法 院107年度台上字第2434號判決意旨參照）。查：
⑴余榮增出售之系爭不動產包含○○段、○○段、○○段土地應有部 分，其中○○段000、000地號與000地號土地不相連，○○段000 0地號與0000、0000地號土地亦不相連，有地籍圖謄本可參 （見原審卷第32至36頁）。
⑵又余榮增出售之系爭不動產均係應有部分，且系爭租賃標的 並經余家三兄弟分管並出租，可見系爭土地與其他9筆土地 間並無整體利用之考量。且陳能鎮具結後稱：伊原係系爭不 動產中○○段土地及○○段其中1筆土地之共有人，伊在○○段土 地及○○段000地號土地種植水果；徐小為係○○段共有人，系 爭買賣契約中○○段部分業經徐小為行使優先承買權買走，系 爭不動產扣除○○段土地部分，其餘8筆土地並沒有一定要一 起利用，其上有被上訴人建物，還有另外一棟建物，其餘作 農業使用等語（見本院卷第232至233頁）。余榮增具結後稱 ：該11筆土地沒有一定要一起利用，或一起利用才可提高經 濟價值等語（見本院卷第235頁）。益徵系爭不動產並無必 須一併出售以供整體利用或提高經濟價值之情形。 ⑶又余榮增具結後稱：伊當初沒有要求這11筆土地一定要一起 賣，如果拆開來就不賣等語（見本院卷第235頁），足見余 榮增當初並無強令買受人須合併購買始願出售之意，且可知 陳能鎮具結後稱：伊聽范誌岑說余榮增說要11筆一起出售等 語（見本院卷第232至233頁），證人范誌岑證稱：余榮增當 初有說11筆土地要全部一起賣等語（見本院卷第233至234頁 ），僅係系爭買賣契約當初約定要11筆土地一起出售，並非 分開出賣余榮增即不願出賣，且陳能鎮亦非全部一起始願意 買受。且陳能鎮原係系爭不動產中○○段土地及○○段其中1筆 土地之共有人，○○段部分亦經其他共有人優先承買，可見陳 能鎮並非基於整體開發使用或其他原因有合併承買之必要， 且徐小為優先承買○○段部分後，陳能鎮仍同意承買其餘部分 ，顯然亦非如無合併承買即不願意購買。
⑷又陳能鎮具結後稱：徐小為係○○段共有人，系爭買賣契約中○ ○段部分業經徐小為行使優先承買權買走，徐小為給付價金 係以系爭買賣契約價金除以11筆土地總坪數乘上○○段坪數計 算價金；當初仲介范誌岑因伊係系爭不動產部分土地之共有 人，問伊要不要買，伊和余榮增簽訂系爭買賣契約時，針對 系爭不動產價金係包裹式洽談，價金是仲介范誌岑跟余榮增 談出總價金394萬9,000元，問伊好不好，伊就說好，沒有就 各筆土地價金或狀況去談等語（見本院卷第232至233頁）。 證人范誌岑證稱：系爭買賣契約價金係伊和余榮增確定價金 ，再回覆陳能鎮；伊和余榮增確定價金係針對11筆土地全部 定一個金額，是以1坪單價2萬1,000元，乘以11筆土地總坪
數計算；回覆陳能鎮係在電話中告知總金額394萬9,000元， 並沒有告知陳能鎮一坪單價，陳能鎮也是針對這個總金額說 好等語（見本院卷第233至234頁）余榮增具結後稱：價金係 以一坪2.5萬元計算總坪數得出價金等語（見本院卷第235頁 ）。另觀諸余榮增、黃綉珍提出系爭買賣契約所附不動產買 賣標的下方手寫註記188.08坪（見原審竹北簡字卷第117、1 29頁），以每坪2萬1,000元相乘後，合計共394萬9,680元， 扣除尾數後即為系爭買賣契約約定總價394萬9,000元，益徵 證人范誌岑證稱係以每坪單價2萬1,000元，乘以11筆土地總 坪數計算，應為真實。足見陳能鎮與余榮增係以每坪固定數 額之單價，乘以11筆土地總坪數計算總價金，並未考量系爭 不動產臨路與否或考量坐落位置、繁榮度或利用情形等其他 因素。
⑸茲考量出賣人並未強制要求系爭不動產須合併出售，買受人 亦非基於整體開發使用或其他原因有合併承買之必要，更未 表示如無合併承買即不願意購買；且系爭不動產並非均相連 ，且係出售應有部分，而共有人之應有部分，僅抽象存在， 並無特定部分，並無整體利用之規劃，分開出賣並無不利於 土地整體利用或客觀上經濟價值減損；陳能鎮為○○段土地共 有人，本有意願購買共有土地等情，綜合判斷原買賣雙方之