臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第552號
上 訴 人 1吳翔華
2吳文華
3李沈秀玉
4鄧毓葳
5丘仲堯
6丘智羽
7周玉菊
8林煥清
上 一 人
訴訟代理人 陳士豪
上 訴 人 9羅玉涵
10羅苡茹
11劉宗仁
12劉世國
13陳燕萍
14莊松光(即魏玉梅之承受訴訟人)
15莊松茂(即魏玉梅之承受訴訟人)
上 十五 人
訴訟代理人 張國清律師
上 訴 人 16楊雪枝
上 一 人
訴訟代理人 段建華
上 訴 人 17陳昌宏
18郭鴻華
19范玉媛
20陳張玉青
21謝雅婷
22朱德鄰
23游家傳(即游日隆之繼承人)
上 七 人
訴訟代理人 陳家慶律師
被上訴人 葉美玉(即鄭香福、鄭瑩堂、鄭振成、鄭明哲、鄭
明基、徐添順、徐國淵、吳惠如、吳雅鈴、吳佩
珊、鄭京和、鄭光和、鄭佳和、鄭宗和、廖枝財
〈鄭銘和、鄭瑞和之承當訴訟人〉、徐添富、鄭淑
真、鄭笋妹、傅鄭寶妹、鄭惠珠、鄭郭秀春、鄭香
淮、鄭香淡、鄭惠姬、鄭中正、周孫守、徐妙菁、
徐翊程、林桎宏〈劉翠玲之承當訴訟人〉、劉卉妙、
蘇玉枝、李文灝、蕭玉容、梁敬波、謝鄭月英、鄭
勳和、鄭圻和之承當訴訟人)
訴訟代理人 路春鴻律師
複代理人 林翊庭
陳慶禎律師
江肇欽律師
劉紀寬律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人(下各以姓名稱之)對
於中華民國109年4月30日臺灣新竹地方法院107年度重訴字第250
號第一審判決提起上訴，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
一、原判決主文第一項關於㈠命陳燕萍拆屋還地部分；㈡命羅玉涵 拆屋還地超過附表編號12「房屋占用土地位置」欄及「 房屋占用面積」欄所示部分，及各該部分假執行之宣告，暨 各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、原判決主文第一項所命羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青 、朱德鄰拆屋還地部分，依序減縮如附表二編號13、15、16 、17、18「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所 示。
四、羅玉涵其餘上訴及吳翔華、吳文華、楊雪枝、陳昌宏、范玉 媛、李沈秀玉、鄧毓葳、郭鴻華、莊松光、莊松茂、丘仲堯
、丘智羽、周玉菊、林煥清、羅苡茹、劉宗仁、劉世國、謝 雅婷、游家傳、陳張玉青、朱德鄰之上訴均駁回。五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於陳燕 萍上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於羅玉涵 上訴部分，由羅玉涵負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔 ；關於吳翔華、吳文華上訴部分，由吳翔華、吳文華負擔； 關於楊雪枝上訴部分，由楊雪枝負擔；關於陳昌宏上訴部分 ，由陳昌宏負擔；關於范玉媛上訴部分，由范玉媛負擔；關 於李沈秀玉上訴部分，由李沈秀玉負擔；關於鄧毓葳上訴部 分，由鄧毓葳負擔；關於郭鴻華上訴部分，由郭鴻華負擔； 關於莊松光、莊松茂上訴部分，由莊松光、莊松茂負擔；關 於丘仲堯、丘智羽上訴部分，由丘仲堯、丘智羽負擔；關於 周玉菊上訴部分，由周玉菊負擔；關於林煥清上訴部分，由 林煥清負擔；關於羅苡茹上訴部分，由羅苡茹負擔；關於劉 宗仁、劉世國上訴部分，由劉宗仁、劉世國負擔；關於謝雅 婷上訴部分，由謝雅婷負擔；關於游家傳上訴部分，由游家 傳負擔；關於陳張玉青上訴部分，由陳張玉青負擔；關於朱 德鄰上訴部分，由朱德鄰負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原被上訴人鄭 銘和、鄭瑞和、劉翠玲(下均以姓名稱之)於本件起訴時為新 竹市○○段000地號土地(下稱系爭土地)之共有人，鄭瑞和 、鄭瑞銘於民國(下同)108年11月21日將其等所有權應有部 分(下稱應有部分)以買賣為原因移轉登記予原被上訴人廖枝 財(下稱廖枝財)，原被上訴人林桎宏於110年9月1日以贈與 為原因輾轉受讓取得劉翠玲之應有部分，嗣廖枝財、林桎宏 及其餘原被上訴人鄭香福、鄭瑩堂、鄭振成、鄭明哲、鄭明 基、徐添順、徐國淵、吳惠如、吳雅鈴、吳佩珊、鄭京和、 鄭光和、鄭佳和、鄭宗和、徐添富、鄭淑真、鄭笋妹、傅鄭 寶妹、鄭惠珠、鄭郭秀春、鄭香淮、鄭香淡、鄭惠姬、鄭中 正、周孫守、徐妙菁、徐翊程、劉卉妙、蘇玉枝、李文灝、 蕭玉容、梁敬波、謝鄭月英、鄭勳和、鄭圻和(下合稱廖枝 財37人)將其等應有部分讓與被上訴人，由被上訴人於111年 5月5日以買賣為原因取得系爭土地所有權全部，有土地登記 謄本、土地登記申請書、土地增值稅繳款書及土地所有權買 賣移轉契約書等影本可稽(見原審卷㈠第19、37頁、本院卷㈢ 第667至687頁、卷㈣第273頁)，被上訴人乃聲請代廖枝財37
人承當訴訟(見本院卷㈣第271頁)，經上訴人同意(見本院卷㈣ 第313、314頁)，合於前開規定，應予准許。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪 失訴訟能力者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟 以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第168條、第170條及第175條第1項分別定 有明文。查原上訴人魏玉梅於110年1月16日死亡，其法定繼 承人為莊松光、莊松茂、莊建明、莊雪琴、莊雪美、莊雪珍 (下合稱莊松光6人)，莊松光6人達成分割協議，魏玉梅遺留 之門牌號碼新竹市○○路0段00巷00號房屋(下稱00號房屋，下 就同巷房屋均以門牌號碼稱之)分配予莊松光、莊松茂(應有 部分各2分之1)，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、 遺產分割協議書等影本及死亡證明書可稽（見本院卷㈢第209 至211、215、551至563頁），莊松光、莊松茂於本院具狀聲 明承受訴訟（見本院卷㈢第207、213頁），核無不合。又鄧 毓葳係於00年0月出生，其於107年12月14日本件起訴時(見 原審卷㈠第1頁)尚未成年，嗣於本院審理時業已成年，有身 分證影本可稽(見本院卷㈢第661頁)，其於111年2月9日具狀 聲明承受訴訟(見本院卷㈢第659頁)，亦無不合，均應予准許 。
三、按「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區 之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：其經許可長期居留 者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權 利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居 住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價 額不計入遺產總額」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 67條第5項第2款定有明文。查00號房屋之原事實上處分權人 游日隆於本件起訴前之91年1月12日死亡，其法定繼承人為 子女游家傳、游家儀、游家俐及配偶余金婉(下合稱游家傳4 人)，原審認定游家傳4人因繼承而公同共有00號房屋，判命 游家傳4人應將00號房屋拆除，並將占用之土地返還被上訴 人，游家傳聲明不服，提起上訴，其上訴效力及於未提起上 訴之游家儀、游家俐、余金婉(下合稱游家儀3人)，然余家 婉為大陸地區人民，已於91年1月8日出境，未居住在臺灣， 有戶籍謄本、入出境紀錄及結婚登記相關資料可稽(見本院 卷㈢第309、315頁、結婚登記資料置於證物袋)，而游日隆遺 留之00號房屋係游家傳賴以居住之不動產，有本院勘驗筆錄 及照片可稽(見本院卷㈢第190、196頁)，依前開規定，余金 婉不得繼承00號房屋之權利。又游家儀、游家俐均表明由游
家傳繼承00號房屋之權利，有其2人出具之書面影本可稽(見 本院卷㈢第105至107頁)，此為被上訴人所不爭執(見本院卷㈢ 第334頁)，是00號房屋之事實上處分權人為游家傳，被上訴 人乃於第二審具狀撤回對游家儀3人之起訴(見本院卷㈢第511 頁)，因游家儀3人於原審及本院均未為本案之言詞辯論，依 民事訴訟法第463條準用第262條第1項但書反面解釋，無須 徵得其3人之同意，是被上訴人與其3人間之訴訟已脫離繫屬 ，非本院審理範圍。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文 。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此為同法第44 6條第1項所明定。原判決命羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張 玉青、朱德鄰應分別將原判決附表編號24、27、28、29 、30「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之 地上物拆除，並將各該占用土地返還原被上訴人及其他全體 共有人，嗣被上訴人於第二審減縮此部分起訴聲明為：㈠羅 苡茹(即原判決附表編號24)應將系爭土地如新竹市地政事 務所(下稱新竹地政)108年5月2日第48500號複丈成果圖(下 稱48500號複丈成果圖)標示89、面積78.67平方公尺之地上 物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈡謝雅婷(即原判決 附表編號27)應將系爭土地如國土測繪中心110年8月9日第0 000000000號鑑定圖(下稱鑑定圖)所示門牌號碼00、面積48. 21平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人； ㈢游家傳(即原判決附表編號28)應將系爭土地如鑑定圖所示 門牌號碼00、面積66.54平方公尺之地上物拆除，並將占用 之土地返還被上訴人；㈣陳張玉青(即原判決附表編號29)應 將系爭土地如鑑定圖所示門牌號碼00、面積116.04平方公尺 之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈤朱德鄰(即 原判決附表編號30)應將系爭土地如鑑定圖所示門牌號碼00 0、面積72.83平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還 被上訴人(見本院卷㈣第263、264頁)，核屬減縮應受判決事 項之聲明，依前開規定，應予准許。又系爭土地現為被上訴 人單獨所有，被上訴人將起訴聲明關於請求上訴人「返還其 他全體共有人」部分刪除，核係更正事實上之陳述，不涉及 訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：廖枝財37人原為系爭土地之共有人，上訴人
有事實上處分權之房屋分別占用系爭土地如原判決附表「 房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之位置、 面積，已妨害其等對於系爭土地所有權之行使，廖枝財37人 得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應分別 將坐落如原判決附表編號8、9、11至14、16至20、23至30 「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之地上 物拆除，將該占用之土地返還廖枝財37人及其他全體共有人 。嗣伊於本院審理中以買賣為原因取得系爭土地所有權全部 ，並聲請代廖枝財37人承當訴訟，爰依上開規定，請求上訴 人應將坐落如原判決附表編號8、9、11至14、16至20、23 至30「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積」欄所示之 地上物拆除，將該占用之土地返還予伊(被上訴人於本院更 正刪除原判決主文第1項起訴聲明關於「返還其他全體共有 人」之記載，並就羅苡茹、謝雅婷、游家傳、陳張玉青、朱 德鄰部分，減縮起訴聲明，詳如附表所載)等語。原審判決 上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。原審被告曾省吾 提起上訴後，撤回上訴，見本院卷㈢第217頁，至其餘原審被 告經原審判決敗訴後，未據聲明不服，均非本院審理範圍， 不予贅述)。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)吳翔華、吳文華(00號房屋)、李沈秀玉(00號房屋)、鄧毓 葳(00號房屋)、莊松光、莊松茂(00號房屋)、丘仲堯、丘 智羽(00號房屋)、周玉菊(00號房屋)、林煥清(00號房屋 )、羅玉涵(00號房屋)、羅苡茹(00號房屋)、劉宗仁、劉 世國(00號房屋)、陳燕萍(00號房屋)（下合稱吳翔華15人 ）辯稱：
⒈陳燕萍在原審並未聲請代原審被告李素嫦承當訴訟，原審 為陳燕萍敗訴判決，顯屬訴外裁判。
⒉系爭土地於重測前為○○○段0-0地號(下稱0-0地號)，登記面 積為1公頃41公畝36公厘，於42年間政府實施耕者有其田 政策後，分割增加同段0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-00 、0-00、0-00地號等8筆土地(下合稱0-0地號等8筆土地) ，所餘之系爭土地面積減少為40公畝54平方公尺，系爭土 地屬自耕保留之土地，並由原始共有人以「自耕保留地持 分交換」為原因辦理移轉登記，地政機關於辦理自耕保留 土地所有權狀換發程序時，應審酌原始共有人檢附之分管 協議書、原始契約書或42年間設籍之四鄰證明，於原始共 有人對各自管領區域未表示異議之情況下，方能完成系爭 土地應有部分調整登記及權狀換發事宜，足見系爭土地原 始共有人於42年以前成立分管契約，伊等房屋坐落原始共
有人各自分管之位置，迄至被上訴人受讓系爭土地所有權 時止，分管契約未經變更或廢止，仍屬合法有效，且周玉 菊、林煥清之配偶黃鳳美於108年4月8日向郭鴻華買受取 得系爭土地各應有部分18000分之24，該權利係輾轉受讓 自原始共有人鄭阿城、鄭廷增；劉世國於107年11月14日 向訴外人徐燕琴買受取得系爭土地應有部分66000分之10 ，該權利係受讓自原始共有人徐阿森，堪認周玉菊、林煥 清就原始共有人鄭阿城、鄭廷增，劉世國就原始共有人徐 阿森分管之位置有使用權。退步言，系爭土地全體共有人 間實際上劃定使用範圍，對於各自占有管領之部分，互相 容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干 涉，已歷有年所，足認默示成立分管契約，被上訴人應受 原始共有人間明示或默示分管契約之拘束，自不得對伊等 行使民法第821條但書之共有物回復請求權。 ⒊系爭土地於38年間因與國軍新竹關東橋營區距離相近，成 為來台軍眷選擇居住之處所，原始共有人陸續將分管範圍 出借予撤退軍人搭建房屋居住使用，伊等房屋原始起造人 係基於使用借貸關係占用系爭土地。
⒋系爭土地原始共有人徐美勝與韋鷹於53年間簽訂租地建屋 契約，嗣韋鷹在系爭土地上搭建00、00號房屋，再分別輾 轉讓與周玉菊、林煥清，該租地建屋契約應繼續存在；原 始共有人徐阿森於58年間指示其子徐煌金、徐煌金之子徐 添喜與羅玉涵、羅苡茹之父羅金生簽訂土地使用同意書， 徐阿森於62年9月4日死亡後，徐添喜復於65年間與羅金生 簽訂土地地上物使用權補償同意書及土地使用同意書，約 定以支付使用代價之方式，使羅金生所有00、00號房屋( 整編前門牌號碼均為「新竹市○○0之00號」)取得永久占有 使用系爭土地之權利，性質上為租地建屋契約，該租地建 屋契約由羅玉涵、羅苡茹繼承而繼續存在。
⒌訴外人戴道元(00號房屋原事實處分權人，鄧毓葳之前手 )、魏玉梅（00號房屋原事實上處分權人，莊松光、莊松 茂之被繼承人）、丘昌偉（00號房屋原事實上處分權人， 丘仲堯、丘智羽之被繼承人）、周玉菊（00號房屋事實上 處分權人）、林煥清（00號房屋事實上處分權人）、羅金 生（00、00號房屋原事實上處分權人，羅玉涵、羅苡茹之 被繼承人）曾與系爭土地原始共有人蘇木榮之繼承人代表 蘇陳素錱達成協議，自83年間起代繳蘇木榮遺留應有部分 之地價稅迄今，其等與蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱成立 附負擔之使用借貸關係，上開房屋取得占有使用系爭土地 之正當權源。
⒍退步言，被上訴人請求拆除伊等房屋占用系爭土地部分之 面積非小，其中00、00、00、00、00、00、00及00號房屋 ，經社團法人新竹縣建築師公會(下稱新竹縣建築師公會) 評估認為確有耐震疑慮，如現階段結構安全受外力破壞， 將使房屋傾倒，因此，各該房屋一旦被迫拆除，除對房屋 之結構安全產生重大危害，也將造成國家、社會整體經濟 利益之重大損害。又系爭土地緊鄰溪床，地形狹窄細長、 地勢高坡傾斜，即便現今被編列為第二種住宅區，但建蔽 率僅60％，扣除因先天條件不佳致無法建築部分，及依法 必須留供對外通行之通路部分後，得建築使用之土地面積 所剩無幾，即使被上訴人取回，亦無法利用，足見被上訴 人提起本件訴訟，係以拆毀伊等之房屋為主要目的。本件 訴訟實係由原被上訴人李文灝及其擔任負責人之頂丰開發 有限公司（下稱頂丰公司）主導，被上訴人與頂丰公司間 有合作投資關係，其明知系爭土地存在訴訟爭議，仍單獨 受讓系爭土地所有權，顯係欲切斷伊等對原被上訴人得主 張之占有權源，除林煥清、周玉菊、羅玉涵、羅苡茹與原 被上訴人間之租地建屋契約應對被上訴人繼續存在外，依 誠信原則，被上訴人亦應受原被上訴人與伊等間使用借貸 契約，或與鄧毓葳、莊松光、莊松茂、丘仲堯、丘智羽、 周玉菊、林煥清、羅玉涵、羅苡茹間附負擔使用借貸等債 權契約之拘束等語。上訴聲明：㈠吳翔華、吳文華部分：⒈ 原判決關於不利吳翔華、吳文華部分廢棄；⒉上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡李 沈秀玉部分：⒈原判決關於不利李沈秀玉部分廢棄；⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈢鄧毓葳部分：⒈原判決關於不利鄧毓葳部分廢棄 ；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。㈣莊松光、莊松茂部分：⒈原判決關於不利魏玉 梅部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈤丘仲堯、丘智羽部分：⒈原判決關 於不利丘仲堯、丘智羽部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈥周玉菊部分 ：⒈原判決關於不利周玉菊部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈦林煥清部 分：⒈原判決關於不利林煥清部分廢棄；⒉上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈧羅玉涵 部分：⒈原判決關於不利羅玉涵部分廢棄；⒉上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈨羅苡 茹部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不利羅苡茹部分廢
棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈩劉宗仁、劉世國部分：⒈原判決關於不利劉 宗仁、劉世國部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳燕萍部分：⒈原判決 關於不利陳燕萍部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)陳昌宏(00號房屋)、郭鴻華(00、00號房屋)、范玉媛(00 號房屋)、陳張玉青(00號房屋)、謝雅婷(00號房屋)、朱 德鄰(000號房屋)、游家傳（00號房屋)(下合稱陳昌宏7人 ）辯稱：
⒈0-0地號土地之地目為「畑」，屬實施耕者有其田條例(於4 2年1月26日施行，並於82年7月30日廢止)第5條規定之耕 地，42年間因政府實施耕者有其田政策，由新竹縣政府囑 託地政機關逕為分割出0-0地號等8筆土地，所餘之系爭土 地由原地主保留自耕及維持共有，未徵收放領予現耕農承 領取得，可見系爭土地於日據時期為共有耕地，經全體共 有人協議分管，部分共有人將分管之土地出租予現耕農， 全體共有人就該部分土地所有權因政府徵收而消滅，就自 耕保留之系爭土地則維持共有，分管契約仍繼續存在，全 體共有人均應受分管契約之拘束。
⒉伊等房屋於40年間已經存在，各該房屋占有使用系爭土地 多年，期間僅有系爭土地原共有人鄭建明、吳黑蘭、鄭茂 龍、林維源、鄭書鑫、柯漢淮(下合稱鄭建明6人)於85年9 月間，以系爭土地遭00、00、00、00、000號房屋當時事 實上處分權人廖玉花、戴道元、郭英明、楊以煊、許定洪 等人無權占有為由，向訴外人新竹市東區調解委員會聲請 調解，在此之前並無任何共有人表示異議，可見系爭土地 全體共有人間存在分管契約，伊等房屋原始起造人係經各 該分管共有人之同意，占用系爭土地特定部分搭建房屋， 雙方存在使用借貸關係，該使用借貸關係不因出借人死亡 而當然消滅，於出借人或借用人死亡或出讓其權利時，應 由其繼承人或受讓人繼受之，故該使用借貸關係終止前， 仍有拘束被上訴人之效力。又伊等前手與系爭土地原始共 有人蘇木榮之繼承人代表蘇陳素錱達成協議，自83年間起 代為繳納蘇木榮遺留應有部分之地價稅，可證伊等占用系 爭土地確有正當權源，否則蘇木榮之繼承人當可訴請拆屋 還地。
⒊伊等房屋原始起造人及繼受人占用系爭土地長達60餘年， 原被上訴人直至107年間始提起本件訴訟，違反誠信原則 。又伊等房屋委請新竹縣建築師公會進行結構安全性能評
估結果，認定柱量或柱斷面小、牆量不足，外加分期興建 ，耐震確有疑慮，絕不容許受到外力所破壞，導致現階段 之結構安全受損，如現階段之結構安全性遭受到外力破壞 ，將使住宅房屋傾倒，足見被上訴人提起本件訴訟無法取 得利益，卻使伊等遭受無法繼續利用系爭土地及房屋傾倒 之損失，顯係以損害他人為主要目的，構成權利濫用。 ⒋被上訴人明知系爭土地上未辦所有權第1次登記之房屋多達 數十餘棟，且上開房屋是否有權占用系爭土地，尚存在爭 議，仍於111年5月5日買受取得系爭土地所有權全部，並 聲請代原被上訴人承當訴訟，意欲切斷伊等對原被上訴人 得主張之占有權源，顯係惡意買受系爭土地，目的在排除 伊等合法占有之權利，構成權利濫用，應駁回被上訴人之 請求等語。上訴聲明：㈠陳昌宏部分：⒈原判決關於不利陳 昌宏部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。㈡郭鴻華部分：⒈原判決關於不利 郭鴻華部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。㈢范玉媛部分：⒈原判決關於不 利范玉媛部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈣陳張玉青部分：⒈原判決關 於不利陳張玉青部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈤謝雅婷部分：⒈原判 決除減縮部分外，關於不利謝雅婷部分廢棄
；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。㈥朱德鄰部分：⒈原判決除減縮部分外，關於不 利朱德鄰部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈦游家傳部分：⒈原判決除減 縮部分外，關於不利游家傳部分廢棄；⒉上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三)楊雪枝(00號房屋)辯稱：系爭土地原始共有人係以「自耕 保留地持分交換」為原因取得應有部分，依共有耕地自耕 保留部分交換移轉登記作業要點(於80年5月17日施行，並 於90年10月11日廢止，下稱自耕保留交換作業要點)第7點 第3款規定，自耕保留部分分管事實之認定，應依分管協 議書、原始契約書或42年間設籍之四鄰證明為佐證資料， 足見原始共有人間確實存在分管契約。又00號房屋之原住 戶為國防共同戶，於50年1月起課徵房屋稅，距今61年， 當時系爭土地對面是陸軍步兵500障礙訓練場，原住戶為 離部隊近才會選定在此居住，並經地主同意在系爭土地上 蓋房子，約定待反攻大陸後歸還系爭土地，衡情原住戶與 地主間應存在租地建屋關係。伊於97年間經由原法院民事
執行處拍賣程序得標買受00號房屋，原被上訴人明知該房 屋原始起造人越界建築，卻不即提出異議，任由伊使用系 爭土地近11年，方提起本件訴訟，依民法第796條規定， 不得請求伊拆除該房屋。又系爭土地位於關東大河旁，防 波堤上方高約5.6公尺之土牆上，地形狹長、曲折陡峭， 伊占用面積僅44平方公尺，被上訴人縱拆除房屋，亦不能 充分利用系爭土地，況00號房屋屋齡逾50年，拆除將影響 結構安全，致不能居住，伊所受損害甚鉅，被上訴人所得 利益微小，被上訴人提起本件訴訟，顯係以損害他人權利 為主要目的，構成權利濫用等語。上訴聲明：㈠原判決關 於不利楊雪枝部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第201、209、233至239、264 、303、316頁）：
(一)上訴人分別為附表「門牌號碼」欄所示房屋之事實上處 分權人，各該房屋占用系爭土地之位置、面積分別如附表 「房屋占用土地位置」欄及「房屋占用面積(平方公尺 )」欄所載，有新竹地政48500號複丈成果圖、108年8月1 日新地測字第1080005907號函暨所附108年5月2日48400號 複丈成果圖(下稱48400號複丈成果圖)、109年1月21日新 地測字第1090000492號函暨所附108年12月4日第130900號 複丈成果圖(下稱130900號複丈成果圖)及國土測繪中心11 0年10月1日測籍字第1101560290號函暨所附鑑定書、鑑定 圖可稽(見原審卷㈡第268至274頁、卷㈢第315、317頁 、本院卷㈢第219至225頁)。
(二)劉世國、陳昌宏、范玉媛、郭鴻華、周玉菊、林煥清之配 偶黃鳳美、謝雅婷、游家傳、朱德鄰原為系爭土地共有人 ，㈠陳昌宏於104年7月30日自訴外人鄭少斌受讓取得應有 部分150分之1，於104年9月7日自訴外人孫添財受讓取得 應有部分300分之1；㈡郭鴻華於104年7月30日自訴外人鄭 少斌受讓取得應有部分150分之1，於104年9月7日自訴外 人孫添財受讓取得應有部分300分之1，於105年1月14日自 訴外人徐榮枝受讓取得應有部分18000分之40，於105年8 月11日自訴外人鄭純青受讓取得應有部分3000分之4，於1 05年10月3日自訴外人鄭慶和受讓取得應有部分6000分之1 00，於108年4月8日自訴外人鄭和禎受讓取得應有部分180 00分之48，於108年4月22日自訴外人黃鄭月梅受讓取得應 有部分6000分之100；㈢周玉菊於108年4月8日自郭鴻華受 讓取得應有部分18000分之24；㈣林煥清之配偶黃鳳美於10 8年4月8日自郭鴻華受讓取得應有部分18000分之24；㈤范
玉媛於108年5月20日自訴外人柯秀枝、柯宏澤、柯婧婧( 下合稱柯秀枝3人)受讓取得應有部分6000分之8，於109年 4月22日自訴外人陳士豪受讓取得應有部分6000分之22；㈥ 劉世國於107年11月14日自徐燕琴受讓取得應有部分66000 分之10；㈦謝雅婷於108年5月20日自柯秀枝3人受讓取得應 有部分6000分之23，於109年4月22日自陳士豪受讓取得應 有部分6000分之37；㈧游家傳於108年4月8日自郭鴻華受讓 取得應有部分18000分之24；㈨朱德鄰於108年5月20日自柯 秀枝3人受讓取得應有部分6000分之8，於108年11月21日 自廖枝財受讓取得應有部分6000分之30，被上訴人於111 年5月5日以買賣為原因取得系爭土地所有權全部，有系爭 土地登記謄本及異動索引可稽(見本院卷㈣第273頁、外放 卷第38、48至50、204、210、219、222 、226、236至240、242、244頁)。四、得心證之理由：
(一)陳燕萍在原審有無聲請承當訴訟？原審對陳燕萍為實體判 決，是否訴外裁判？
⒈按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。但第三人經兩造同意，得聲請代當事人承 當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。準此，受移 轉訴訟標的法律關係之第三人，須聲請代當事人承當訴訟 ，並經兩造同意，始能取代原當事人之地位，倘若第三人 未聲請承當訴訟，法院不得逕認該第三人取代原當事人之 地位，而對之為裁判。
⒉原被上訴人在原審以原審被告游家豪為00號房屋之事實上 處分權人，該房屋無權占用系爭土地為由，起訴請求游家 豪拆屋還地(見原審卷㈠第1至4、88頁)，嗣於108年1月31 日具狀撤回對游家豪之起訴，並以原審被告李素嫦為00號 房屋之事實上處分權人為由，追加其為被告(見原審卷㈠第 258、259頁)，嗣又以游家豪於訴訟繫屬中將00號房屋事 實上處分權移轉予陳燕萍，經陳燕萍聲請代游家豪承當訴 訟，經兩造同意，游家豪即脫離訴訟為由，認陳燕萍聲請 代游家豪承當訴訟而為被告，並對陳燕萍為實體判決。陳 燕萍否認於原審聲請承當訴訟，被上訴人雖主張：陳燕萍 於108年9月16日原審言詞辯論期日聲請代李素嫦承當訴訟 云云(見本院卷㈣第314頁)，惟查，觀諸上開言詞辯論期日 報到單記載：「李素嫦 到」，另以鉛筆手寫記載：「換 陳燕萍當事人」(見原審卷㈡第305頁)，被上訴人自承：李 素嫦並未到庭，到庭者為陳燕萍，原被上訴人並未撤回對 李素嫦之起訴，亦未追加陳燕萍為被告，而是由陳燕萍承
當訴訟等語(見本院卷㈣第314、315頁)，經本院勘驗上開 言詞辯論期日法庭錄音結果，略以：「原審法官：這件有 部分房屋所有權人更迭，是否同意由陳燕萍承當訴訟？原 被上訴人訴訟代理人：是。同意由陳燕萍承當訴訟 」，此為兩造所不爭執(見本院卷㈣第519頁)，可見李素嫦 於108年9月16日原審言詞辯論期日並未親自或委任訴訟代 理人到庭，而陳燕萍到庭並未聲請承當訴訟，原被上訴人 亦未撤回對李素嫦之起訴，及追加陳燕萍為被告，則陳燕 萍並未取代李素嫦成為被告，原審僅憑被上訴人表示同意 由陳燕萍承當訴訟，逕於報到單註記陳燕萍取代李素嫦為 被告，又以陳燕萍係聲請代游家豪承當訴訟而為被告，並 經兩造同意為由，對陳燕萍為實體判決，顯有違誤，自屬 訴外裁判。
(二)系爭土地全體共有人間是否存在明示或默示分管契約？ ⒈按自耕保留交換作業要點第2點規定：「本要點所稱共有耕 地自耕保留（以下簡稱自耕保留）部分，係指於民國42年 間，經政府依實施耕者有其田條例規定，徵收共有出租耕 地，其中出租部分徵收後，自耕保留部分，未辦交換移轉 登記之耕地」、第4點規定：「自耕保留部分之共有人或 其繼承人，得檢附協議書或其他足資證明文件，向土地所
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