臺灣高等法院刑事判決
111年度重上更一字第19號
上 訴 人
即 被 告 隋智翔
選任辯護人 李國煒律師
上 訴 人
即 被 告 謝凱倫
選任辯護人 陳志峯律師
張百欣律師
上 訴 人
即 被 告 謝厚浩
選任辯護人 陳育廷律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院106年度訴字第189號，中華民國108年6月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26362、26
363、28377、28381號），提起上訴，本院判決後，經最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於隋智翔共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻及定執行刑部分，及謝凱倫、謝厚浩部分，均撤銷。
隋智翔因供自己施用共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月。
謝凱倫因供自己施用共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。謝厚浩因供自己施用共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號1至20、23、24所示之物沒收。 犯罪事實
一、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒 品，隋智翔、謝凱倫為供自己施用，仍意圖供製造毒品之用 ，與謝俊儒（經原審判決確定）基於栽種大麻之犯意聯絡， 由謝俊儒於民國105年10月17日承租桃園市○○區○○○街0號4樓 之3房屋（下稱○○○街房屋）作為種植場地，隋智翔提供其與 謝俊儒共同私運進口之大麻種子100顆（隋智翔、謝俊儒共
同私運管制物品進口罪業經判決確定），與謝凱倫自105年1 0月28日起將上開種子泡水、放置濕潤衛生紙上，待發芽後 移植盆栽土耕，及以扦插方式培育大麻幼株，謝俊儒並提供 資金予隋智翔購買附表編號1至20所示設備、器具，謝厚浩 則自105年11月14日起，為供自己施用，意圖供製造毒品之 用，與隋智翔、謝凱倫、謝俊儒基於栽種大麻之犯意聯絡， 以每月新臺幣（下同）3萬元之薪資受謝俊儒僱用，在○○○街 房屋與謝凱倫共同培育大麻幼株，持續澆水、調整燈光、定 時照射，使之長成如附表編號23所示大麻植株113株。嗣於1 05年11月24日晚間7時45分許經警徵得謝凱倫同意，在○○○街 房屋執行搜索，扣得附表所示物品。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
本件被告隋智翔被訴私運管制物品進口犯行（起訴書犯罪事 實欄一㈠、二㈠）、製造第二級毒品犯行（起訴書犯罪事實欄 一㈡）部分，經原審及本院前審為有罪判決後，均經最高法 院以110年度台上字第446號判決駁回上訴確定，僅就被告隋 智翔、謝凱倫、謝厚浩被訴共同意圖供製造毒品之用而栽種 大麻部分（起訴書犯罪事實欄二㈡）撤銷發回本院審理，是 本院本次審理範圍僅限於被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩被訴 共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，合先敘明。二、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告隋智翔、謝凱倫、謝厚 浩及其等辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（ 本院卷第83至85、194至196頁），復經審酌該等證據製作時 之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不 當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規 定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩於警詢、檢察 官訊問、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園 地方檢察署105年度偵字第28381號偵查卷宗第121至122頁反 面、125至126頁、臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26363 號偵查卷宗【下稱26363偵卷】第7頁反面至10頁反面、16頁
反面至20頁、73至78、94至94之1、138至140頁、原審卷㈠第 15至16、56頁反面至57頁、原審卷㈡第152頁、本院前審卷第 156、229至230頁、本院卷第79至82、197至200頁），且有 附表編號1至20、23、24所示物品扣案，及臺北市政府警察 局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（臺灣桃園地方 檢察署105年度偵字第28377號偵查卷宗【下稱28377偵卷】 第37至39、40至42頁）、現場及扣案物品照片（28377偵卷 第44至46頁）、租賃契約書（26363偵卷第28至34頁）附卷 可資佐證。而扣案如附表編號23所示大麻植株113株經檢視 葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣11株，以化學呈色法、氣 相層析質譜法鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，亦有法 務部調查局濫用藥物實驗室106年1月20日調科壹字第106230 02160號鑑定書在卷足稽（26363偵卷第168頁）。以上俱徵 被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩前揭任意性自白與事實相符， 堪信為真。
㈡綜上，本案事證明確，被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩犯行均 堪認定，應依法論科。
二、被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩行為後，毒品危害防制條例第 12條規定業於111年5月4日修正公布，自同年月6日起生效施 行。修正前毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後關於行為人栽種大麻 係為供自己施用者，毒品危害防制條例第12條增訂第3項（ 原第3項移列第4項）規定：「因供自己施用而犯前項之罪， 且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後之規定較 有利於被告等，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後之毒 品危害防制條例第12條規定論處。
三、論罪：
㈠毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種、 插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之 總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種 行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只 要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種 而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程 度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度 台上字第4225號判決意旨參照）。被告隋智翔、謝凱倫、謝 厚浩係為供己施用而栽種大麻，此據被告隋智翔、謝凱倫於 警詢、檢察官訊問及本院審理時（臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第26362號偵查卷宗【下稱26362偵卷】第7、95頁
、26363偵卷第9頁反面、94之1頁、本院卷第199頁）、被告 謝厚浩於檢察官訊問及本院審理時（26363偵卷第89頁、本 院卷第200頁）供述明確，與大規模栽種，以圖製造毒品販 售謀取鉅額獲利之情形有別，且被告隋智翔、謝凱倫、謝厚 浩雖將大麻栽種成株，惟並未採收，對社會所生危害尚非重 大，其等犯罪情節應屬輕微。是核被告隋智翔、謝凱倫、謝 厚浩所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第3項因供自己 施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告等因栽種大 麻而持有含第二級毒品大麻成分大麻種子、大麻植株之低度 行為，為栽種之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩與謝俊儒就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告隋智翔、謝凱倫自105年10月28日起，被告謝厚浩自105 年11月14日起，至105年11月24日為警查獲時止，在○○○街房 屋栽種大麻，係基於單一犯意賡續而為，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，各論以接續犯之一罪。 ㈣被告隋智翔在○○○街房屋栽種大麻，雖有部分植株使用其前於 105年10月間私運進口之大麻種子（業經判決確定），然被 告隋智翔將該管制物品大麻種子私運進口輸入我國境內，即 已成立私運管制物品進口罪，與其嗣後因供自己施用犯意圖 供製造毒品之用而栽種大麻犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰，辯護人主張依想像競合犯論以一罪，洵非有據 。
㈤被告隋智翔於警員查獲起訴書犯罪事實欄一㈡栽種及製造第二 級毒品大麻犯行時，主動供述本件栽種第二級毒品大麻之犯 罪事實，有其警詢、偵訊筆錄存卷足憑（26362偵卷第7頁反 面、37頁），係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第 62條前段規定，減輕其刑。
㈥又修正後毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖 供製造毒品之用而栽種大麻罪為1年以上7年以下有期徒刑之 罪，並非重罪，且被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩栽種大麻達 113株，數量非微，並經查扣附表編號1至20所示設備、器具 ，仍有一定規模，依其等犯罪情節，於法定刑內量刑並無過 重之虞，自無再依刑法第59條規定減刑之餘地。四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠原審就此部分以被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩意圖供製造毒 品之用而栽種大麻犯行，事證明確，予以論罪科刑，雖屬卓 見。然被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩行為後，毒品危害防制
條例第12條業經修正公布增訂第3項規定，原審未及比較適 用，仍依修正前之法條論處，並援引刑法第59條規定酌減被 告謝凱倫、謝厚浩之刑，尚有未合。被告隋智翔、謝凱倫、 謝厚浩就此部分提起上訴，請求適用修正後毒品危害防制條 例第12條第3項規定，為有理由，應由本院就此部分予以撤 銷改判，被告隋智翔所定執行刑部分失所附麗，應併予撤銷 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告隋智翔、謝凱倫、謝厚 浩知悉大麻係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健 康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，意圖製造毒品供己施用而栽種大麻，法治觀念 薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告隋智翔、謝凱倫、 謝厚浩之素行，各為高職畢業、大學肄業之智識程度（原審 卷第133、141、149頁），於本院審理時自承之工作所得、 經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第200至201頁 ），及被告三人犯罪之動機、目的、手段、涉案程度、犯罪 分工，其等栽種大麻之期間、數量、規模，暨被告隋智翔、 謝凱倫、謝厚浩犯後就所涉犯行於偵審過程均供認無隱，態 度良好等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑， 以資懲儆。
㈢被告謝凱倫、謝厚浩前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表可查（本院卷第23至27頁）， 因一時失慮，偶罹刑典，其二人無視法律禁制，恣意栽種大 麻，固然非是，然究其目的僅在供己施用，所肇危害尚非嚴 重，且被告謝凱倫、謝厚浩自警詢時起即坦承錯誤，應已反 躬自省，復念被告謝凱倫、謝厚浩曾受大學教育，均正值青 壯，並有正當工作（本院卷第200至201頁），日後仍有可為 ，倘令其二人入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕 之害，本院斟酌上情，認被告謝凱倫、謝厚浩經此偵審教訓 ，當知所警惕，痛改前非，若能繼續在技職體系中就業，發 揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期 無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，均以暫不執行為適 當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另被告謝凱倫、謝厚浩 所為危害社會秩序，為使其二人深切記取教訓，強化法治觀 念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯 罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命於緩刑期內向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體各提供200小時、120小時之義務勞務，及依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 以觀後效。若被告謝凱倫、謝厚浩不履行上開負擔，情節重
大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要 者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣 告，期被告謝凱倫、謝厚浩在此緩刑付保護管束期間內確實 履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀 念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會 ，自省向上。至被告隋智翔於本案另犯私運管制物品進口二 罪、製造第二級毒品一罪，業經判處有期徒刑4月、7月、4 年2月確定，與刑法第74條所定緩刑之要件不符，無從為緩 刑之諭知，附此敘明。
五、沒收：
㈠毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻， 係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用 之製品而言。大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成 長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之 幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製 造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而 已，尚難認係第二級毒品（最高法院110年度台上字第2575 號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。是扣案如附表 編號23所示大麻植株113株，為製造第二級毒品大麻之原料 ，附表編號1至20所示資材、設備，係供栽種大麻使用之物 ，附表編號24所示行動電話，則係被告謝凱倫、謝厚浩所有 ，用於聯繫栽種大麻使用之物，此據被告謝凱倫、謝厚浩供 述在卷（26363偵卷第8頁正反面、17頁反面至18頁、73至75 、94頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告謝厚浩受謝俊儒僱用栽種大麻，取得報酬1萬元，此經被 告謝厚浩供承無訛（26363偵卷第18頁反面、75之1頁、原審 卷㈠第16、104頁、本院前審卷第230頁、本院卷第200頁）， 為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈢至附表編號21、22所示扣案物品，核與本案犯罪事實無關， 爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，由檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 碳泥土 1包 2 澆花器 2個 3 TDS meter 1個 4 PH meter 1組 5 定時器 1個 6 植物催芽劑 1瓶 7 珍珠石 2袋 8 肥料 3包 9 鏟子 2支 10 PH調整液 1瓶 11 電暖器 1台 12 碳泥土 1袋 13 矽藻土 1袋 14 電風扇 1台 15 LED燈具 8個 16 溫溼度計 1個 17 立扇 1台 18 定時器 1個 19 剪刀 1把 20 反光板 2片 21 種子 1袋 22 種子 4顆 23 大麻植株 113株 鑑定結果均含第二級毒品大麻成分 24 行動電話 2具 含門號0000000000、0000000000號通話晶片卡各1枚