臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度易字第570號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵聲字第
2315 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與丁○○、乙○○（李、吳2 人業經本院判處有期徒 刑1 年6 月）、王耳虎（另由檢察官偵辦中）4 人共同基於 意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國94年5 月間起 ，先由丁○○在苗栗縣苗栗市○○街32號、同市○○街203 巷15號二處，以俗稱「金包銀」之方式，利用其與乙○○所 有之黃金、銀項鍊及如附表二所示之物，將銀項鍊加工製造 成外表包裹黃金之假黃金項鍊，嗣再推由甲○○持上開假黃 金項鍊，連續於附表一所示之時間，先後前往附表一所示之 當鋪，欲典當予店員己○○、戊○○，以此詐術，使店員己 ○○誤信甲○○所持以典當之項鍊整體均係黃金質地而陷於 錯誤，乃以黃金之價格予以收當，而交付如附表一編號1所 示、顯與收當物價值顯不相當之對價2 萬2 千元予甲○○。 而甲○○欲持假黃金項鍊典當予店員戊○○時，則為其所識 破而未遂。
二、嗣經警獲報，循線於94年6 月22日上午11時30分許，前往苗 栗縣維祥街203 巷15號2 樓丁○○居所依法執行搜索時，當 場查獲丁○○正在製造假黃金項鍊，並扣得如附表二所示之 物。
三、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○於偵、審中之自白。
㈡附表一編號1 至2 所示之犯行，分別有附表一「證據一覽表 」之證據可憑。
㈢另有如附表二之物扣案可證（見偵卷第86-88 、185-187 頁 ）。
㈣此外，復有執行搜索查獲現場照片7 張（見偵卷第118 頁） 附卷可稽。而同案被告丁○○、乙○○業經本院判處有期徒 刑1 年6 月乙節，有本院93年度訴字第198 號判決1 份在卷
可憑。
㈤綜上各情，可證被告甲○○確有詐欺取財既遂及未遂之事實 。本件事證已經明確，被告之自白核與事實相符，足以認定 被告之犯行，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既 遂罪（附表一編號1 之犯行）、同條第3 項、第1 項之詐欺 取財未遂罪（附表一編號2之犯行）。
㈡被告甲○○與同案被告丁○○、乙○○及王耳虎間，就上述 詐欺取財既、未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈢又被告甲○○先後2 次詐欺取財既遂、未遂之犯行，時間緊 接，方法相同，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概 括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以情 節較重之詐欺取財既遂罪一罪論，並加重其刑。 ㈣量刑部分：
爰審酌被告甲○○曾有違反肅清煙毒條例之前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其不思以正當 方法獲取財富，竟以「金包銀」之詐騙手法行騙當鋪，惡性 非輕，本應嚴罰重懲，念及被告犯後能坦承犯行，態度良好 ，有坦承悔過之具體表現，並能節省有限之司法資源，且行 騙次數僅為2 次（其餘同案被告丁○○、乙○○則連續詐騙 達10次），詐得金額非鉅，其中尚有未遂之犯行，併參酌其 生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所 生危害，及公訴人向本院求刑等一切情狀，爰量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。 ㈤沒收部分：
扣案如附表二所示之物，為共犯丁○○、乙○○所有，供共 同詐欺所用之物，業據同案被告丁○○、乙○○2 人供承在 卷（見本院卷第96頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規 定宣告沒收。
三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：甲○○除本案犯行外，並與丁○○、乙○ ○、王耳虎共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94 年5 月23日下午18時51分，至臺中市○○路42號瑄寶珠寶公 司，持銀項鍊加工製造成外表包裹黃金之假黃金項鍊2 條， 欲販賣予該公司，而遭該公司店員庚○○所識破而未遂。因 認被告甲○○尚涉有詐欺取財未遂罪嫌。
㈡檢察官之舉證：
⒈證人庚○○於警詢、偵查及本院審理中之證述（見偵卷第
39、163頁以下、審卷第201頁以下）。 ⒉扣案之金包銀項鍊2條。
㈢法律依據：
⒈刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判 證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。
⒉刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應 諭知無罪之判決。
⒊最高法院92年台上字第128 號判例則揭示：刑事訴訟法第 161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。
㈣本院之判斷：
⒈訊據被告甲○○堅決否認有何此部分之詐欺取財未遂犯行 ，辯稱：伊只有做附表編號1 、2 之詐欺犯行，但依絕對 沒有做臺中市之瑄寶珠寶公司這件案子，可能是店員看錯 了等語。
⒉首先，確有一女子於94年5 月23日下午18時51分，至臺中 市○○路42號瑄寶珠寶公司，持扣案之金包銀項鍊2 條欲 販賣予該公司，而遭該公司店員庚○○所識破而未得逞乙 節，業據證人庚○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確 ，並有金包銀項鍊2 條扣案可佐，且為兩造所不爭執，因 此本案之爭點在於，此部分犯行之行為人女子是否為被告 甲○○。
⒊本案檢察官舉證證明被告甲○○涉嫌此部分犯行之關鍵性 證據，在於證人即瑄寶珠寶公司店員庚○○於警詢、偵查 及本院審理中之證述，指證被告甲○○確為案發當日持金 包銀項鍊行騙之行為人，惟查：
⑴證人庚○○於警詢中固依據警方所提供之甲○○照片而 指認本案之行為人為被告甲○○（見偵卷第）。惟按刑 事偵查程序中，被害人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，為 擔保其指證之正確性，依據內政部警政署所頒佈之「警 察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規範，應依下列 要領為之：①應為非一對一指之單一指認，而應提供一 對多不同選擇之選擇指認。②指認前應先由指認人陳述 犯罪嫌疑人特徵。③被指認之人在外形上不得有重大差
異。④指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。 ⑤指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於 被指認人之中。⑥實施指認，應於偵訊室或適當處所為 之。⑦實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証 。⑧實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免 提供老舊選時照片指認。準此，可知此指認要領，重點 在於是否能夠提供一對多之選擇式指認，應避免暗示、 誘導，如違背此指認標準，實難謂無誤判之可能。是以 ，本案警方僅提供被告甲○○之之相片供庚○○指認， 且為單一性之指認，其指認程序即存有極高誤判之危險 性，在此情況下所為之指認結果，實難資為不利於被告 甲○○之認定，先予敘明。
⑵其次，證人庚○○於檢察官偵訊中證稱：「（問：在座 的甲○○、丁○○、乙○○3 人何人有跟你賣過金飾？ ）我不記得。」、「（問：請再仔細想看看？）很像在 座的女生（即甲○○）有來賣過金飾... 。」、「（問 ：為何現在認不太出甲○○？）有段時間了。」、「（ 問：為何在警察局可以指認？）警局看錄影帶對出來的 。」等語（見偵卷第163 、164 頁）。參以證人庚○○ 於審理中證稱：「（問：當天你與甲○○交談大約幾分 鐘？）是另一個小姐跟他交談，我是拿東西進去」等語 （見審卷第202 頁）。準此以觀，可知因距案發時間已 久，證人庚○○可能已不復記憶，且案發時庚○○並非 實際與行為人交談、接洽之店員，實無法為更準確之指 認判斷，其僅係事後於警局時，依監視錄影帶指認出被 告，從而，證人庚○○於偵訊中，不僅並未明確指認被 告甲○○即為本案之行為人，且其藉以指認之判斷基礎 、方式實有瑕疵，故證人庚○○之證述，亦容有誤判之 危險性，尚難資為不利於被告甲○○之證述。
⑶再者，證人庚○○固於審理時明確當庭指認被告甲○○ 即為本案之行為人（見審卷第201 頁）。惟查，證人庚 ○○於偵訊中作證時，尚已無法明確指認被告甲○○即 為本案之行為人，已如前述，何以證人能夠於距案發時 間較久之審判庭中復行明確指認被告甲○○即係行為人 ？此顯與經驗法則有違，而難以憑採。況且，依前所述 ，證人庚○○並非實際與行為人接觸之店員，且案發時 過程短暫，證人庚○○之指認印象又主要憑藉事後於警 局中播放之監視錄影帶為斷。準此以觀，證人庚○○於 審理中之指認，其可信度即存有疑慮，實難作為不利於 被告甲○○之認定。
⑷況且，證人即本案查獲之員警丙○○於審理時證稱：我 們本來以為本件是被告甲○○所為，後來經過查證結果 ，同案被告丁○○供稱該案係其主使林佳敏（現由檢察 官偵辦中，其另與同案被告丁○○、乙○○共犯其他詐 欺取財犯行）所為，且珠寶店之監視攝影畫面確實是林 佳敏等語無訛（見審卷第205 頁），並提供監視錄影畫 面所翻拍之照片影本2 張為證（見審卷第213 頁，與偵 卷第113 頁相同，原監視錄影帶已洗掉內容），此核與 同案被告丁○○於警詢中供稱該監視錄影畫面翻拍照片 確為林佳敏等語相符相符（見偵卷第27頁）。且觀諸上 開監視錄影畫面翻拍照片，核與林佳敏之刑案影像基本 資料照片（見偵卷第271 頁）長相相符，而與被告甲○ ○長相不同。由此可知，此部分出面詐騙之行為人，應 係「林佳敏」，而非被告甲○○，至為明確。
⒋綜上，可知本案此部分出面詐騙之行為人，應係林佳敏所 為，自尚難僅憑證人庚○○上述有瑕疵之證述，即遽認被 告甲○○另涉有何詐欺取財之犯行。此外，檢察官復未舉 證證明被告甲○○就此部分之犯行，與同案被告丁○○、 林佳敏有何詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔，是被告甲○ ○此部分之犯行，自屬不能證明。本應為無罪之諭知，惟 公訴意旨既認此部分與前述論罪科刑之部分有裁判上一罪 之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第299條第1項。
㈡刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段 、第38條第1 項第2 款。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。本案經檢察官魏宏安到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 林燦都
法 官 李太正
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖鳳美
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日附表一：
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│編號│出面詐騙之行│ 時間及地點 │被害人及詐騙│ 證據一覽表 │
│ │為人 │ │金額(新臺幣)│ （卷內位置） │
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│⒈ │ 甲○○ │94年5月26日下午 │己○○ │1.同案被告丁○○、吳│
│ │ │1時40分 │22,000元 │ 水木之於審理中之自│
│ │ │桃園縣龜山鄉山鶯│ │ 白(見審卷第94頁) │
│ │ │路137 號（恆生當│ │2.同案被告證人王耳虎│
│ │ │鋪） │ │ 於警詢之供述 (見本│
│ │ │ │ │ 院卷第64頁) │
│ │ │ │ │3.證人己○○於警詢、│
│ │ │ │ │ 偵訊之陳述 (見偵卷│
│ │ │ │ │ 第55、164頁) │
│ │ │ │ │5.扣案金包銀項鍊1 條│
│ │ │ │ │6.當票1紙 (見偵卷第 │
│ │ │ │ │ 58頁) │
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│2 │ 甲○○ │94年5月26日下午 │戊○○ │1.同案被告丁○○之自│
│ │ │2時 │遭識破而未遂│ 白 (見偵卷第147 、│
│ │ │台北縣三峽鎮復興│ │ 167 頁) │
│ │ │路122號 (全發當 │ │2.同案被告王耳虎於警│
│ │ │鋪) │ │ 詢之供述 (見本院卷│
│ │ │ │ │ 第64頁) │
│ │ │ │ │3.證人戊○○於警詢、│
│ │ │ │ │ 偵訊之證述 (見偵卷│
│ │ │ │ │ 第65、166 頁) │
│ │ │ │ │4.扣案金包銀項鍊1條 │
└──┴──────┴────────┴──────┴──────────┘
附表二：
┌───┬───────────┬──────┐
│編號 │扣案物品(性質) │ 數量及單位│
├───┼───────────┼──────┤
│ 1 │偽黃金項鍊 (成品) │ 8條 │
│ 2 │偽黃金項鍊 (半成品) │ 9條 │
│ 3 │偽黃金手鍊 (半成品) │ 3條 │
│ 4 │偽黃金戒指 (半成品) │ 3只 │
│ 5 │偽造黃金鍊之零件 │ 3包 │
│ 6 │金飾拋光機 │ 1臺 │
│ 7 │管鉗 │ 1支 │
│ 8 │鋼印 │ 2支 │
│ 9 │鐵鎚 │ 1支 │
│ 10 │瑪瑙刀 │ 2支 │
│ 11 │挫刀 │ 6支 │
│ 12 │鋼刷 │ 2支 │
│ 13 │夾子 │ 2支 │
│ 14 │尖嘴鉗 │ 1支 │
│ 15 │針口鉗 │ 1支 │
│ 16 │鹽酸 │ 1瓶 │
│ 17 │銷酸 │ 1瓶 │
│ 18 │水銀 │ 1瓶 │
│ 19 │硼砂 │ 1包 │
│ 20 │精練劑 │ 1瓶 │
│ 21 │瓦斯噴燈 │ 1組 │
│ 22 │工作盤 │ 1個 │
│ 23 │水銀容杯 │ 1個 │
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附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。