臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第132號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉效經
指定辯護人 張國權律師(義務辯護)
上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
原訴字第32號，中華民國111年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5929號），提起上訴，暨移
送併辦（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第17126號），本院判
決如下：
主 文
原判決關於如附表所示之物沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉效經於民國111年1月24日19時46分許，經友人「阿慶」以 電話告知未滿18歲之少年張○○（95年7月生，真實姓名年籍 詳卷）甫從桃園市○○區○○街00號全家超商八德銀和店之自動 付款設備提領現金，竟因缺錢花用，萌生歹念，基於意圖為 自己不法所有之搶奪及公然冒用公務員服飾之犯意，身著刑 警背心，駕駛懸掛000-0000號牌之自用小客車接近少年張○○ ，嗣於同市區○○路00號旁下車接近少年張○○，並詢問少年張 ○○是否為車手（無證據證明另有行使職權），分散其注意力 ，繼之乘少年張○○不及防備之際，徒手搶走少年張○○手上之 現金新臺幣（以下同）10萬元，旋即駕車逃離現場。二、案經少年張○○訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園 地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告劉效經（下稱 被告）之辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之下 列證據，均表示同意有證據能力（見本院卷第88頁至第91頁 、第138頁至第141頁），被告雖於本院審理時經合法傳喚並 未到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情 況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與 證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及 第159條之5規定，認均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告迭於警詢、偵訊及原審審理時均坦認犯行不諱（見 桃園地檢署111年度偵字第5929號偵查卷【下稱偵查卷】第1 9頁至第26頁、第29頁至第31頁、第327頁至第329頁、第441 頁至第443頁、原審卷第34頁至第35頁、第86頁、第96頁） ，且經證人即告訴人張○○、證人即在場目擊之吳光輝分別於 警詢時證述明確（見偵查卷第135頁至第140頁、第149頁至 第150頁)，並有監視器翻拍現場照片、手機翻拍照片（見偵 查卷第185頁至第215頁）、桃園市政府警察局八德分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見偵查卷第 61頁至第65頁、第69頁)。是被告前開任意性自白，核與事 實相符，堪可憑信。
㈡本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。 二、論罪：
㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項（原名為兒童及少年福利法，業於100年11月3 0日經總統修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法 」及全文118條，原兒童及少年福利法第70條之規定移列至 兒童及少年福利與權益保障法第112條，並自同年12月2日起 生效施行）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其 刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高 法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告
於行為時為成年人，而告訴人張○○為12歲以上、未滿18歲之 少年，此有年籍資料在卷為憑。核被告所為，係犯刑法第32 5第1項之成年人故意對少年犯搶奪罪，及刑法第159條之冒 用公務員服飾罪。被告所犯成年人故意對少年犯搶奪罪，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定， 加重其刑。
㈡被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 前段之規定，應從一重之搶奪罪處斷。
㈢起訴法條雖漏未引用刑法第159條冒用公務員服飾罪之罪名， 然犯罪事實欄業已載明被告於不特定多數人得共見共聞之路 旁，公然身著刑警背心犯之（無證據證明另有行使刑警職權 ），此部分與已起訴之成年人故意對少年犯搶奪犯行，有想 像競合犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，且經原 審於審理時告知罪名，本院得併予審究。
㈣另桃園地檢署檢察官111年度偵字第17126號移送併辦意旨書 移送併辦部分，與本案被告經起訴之犯行，犯罪事實同一， 本院自應予併審究，附此敘明。
三、撤銷改判部分之理由
經查扣案如附表所示之物，雖經被告於原審供稱：這手機有 用來聯絡本案等語（見原審卷第95頁），然本件係被告自行 起意後為本案搶奪犯行，尚無證據證明與其友人「阿慶」之 人有何犯意聯絡及行為分擔，亦難認該手機係供本案搶奪所 用之物，是原審遽為沒收之宣告，即有未洽，惟原判決此部 分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。四、駁回上訴部分之理由
㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟公然穿著刑警背 心奪取少年財物，危害社會秩序非淺，惡性不輕，兼衡被告 素行、犯罪之動機、目的、被害人遭搶現金數額，及犯後坦 承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，並就沒 收部分說明:被告為本案搶奪犯行時身著之刑警背心1件，為 被告所有，固未扣案，惟既無證據證明已滅失，且認有藉由 剝奪前揭犯罪工具之所有以預防並遏止犯罪之必要，爰依刑 法第38條第2項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告搶得之10萬元，扣 除已返還告訴人張○○4,012元，所餘被告搶得、未實際返還 之未扣案犯罪所得為95,988元，雖未扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原 審就此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明，亦屬妥
適。
㈡檢察官上訴意旨略以：本件檢察官起訴時已於犯罪事實及所 犯法條欄內具體指出被告構成犯罪之事實及應加重其刑之理 由，復於起訴時已將被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、 矯正簡表附於卷內，可與本院被告前案紀錄表相互比對，已 足以做為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原判 決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證 責任，顯非妥適，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑云 云。惟按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應 由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。 」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參 照）。查本案起訴書固以被告前因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院以107年度原簡字第215號判決判處有期徒刑3月 確定，於108年7月5日執行完畢，認應參照司法院大法官釋 字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，依累犯之規定加 重其刑。然原判決業已敘明本件檢察官僅舉卷附刑案資料查 註紀錄表為證，未提出相關具體證明方法，無從進行調查、 辯論，尚不能適用累犯規定，而加重其刑。況公訴意旨所指 認本案被告構成累犯之前案，為施用毒品案件，與本案被告 所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法 第325第1項之成年人故意對少年犯搶奪罪，及刑法第159條 之冒用公務員服飾罪之罪質不同，侵害法益有別，依司法院 大法官釋字第775號解釋意旨，本案本無加重最低法定本刑 之必要。從而，檢察官執此提起上訴，指摘原審判決不當， 請求撤銷原判決，另論以累犯，並加重其刑，為無理由，應 予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡提起公訴及移送併辦，檢察官陳玉華、樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第325條
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第159條
公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處1萬5千元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支