臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2663號
上 訴 人
即 被 告 農裕鵬
指定辯護人 呂浩瑋律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第1229號，中華民國111年3月29日所為之第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2493
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、農裕鵬明知非制式手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之違禁物品，非 經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有非制式手槍及 子彈之犯意，於民國109年12月6日上午6時40分許前之某日 ，在桃園市桃園區春日路上某加油站前，以新臺幣（下同） 5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之「陳明德」之人，購 買非制式手槍1支及子彈7顆（不具殺傷力之子彈1顆，業經 原審法院不另為無罪之諭知）而持有之。嗣於109年12月6日 上午6時40分許，農裕鵬駕駛上開車輛搭載不知情之林信任 至桃園市○○區○○路000號旁停車場內，為巡邏員警發現該車 輛車身與懸掛之車牌資料不符而予以盤查，因而扣得如附表 所示之非制式手槍、子彈，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官
、上訴人即被告農裕鵬及其辯護人就本判決所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院 卷第108至110頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經 本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵， 認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承 不諱（見偵卷第51至52、148頁，原審訴卷第113、245頁， 本院卷第108、110至111、153至154頁），並有桃園市政府 警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、現場 照片及內政部警政署刑事警察局110年1月15日刑鑑字第1098 037483號鑑定書附卷可稽（見偵卷第85至93、113至121、12 3、215至219頁），另有如附表所示之手槍及子彈扣案佐證 ，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。 ㈡綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告所犯之罪：
1.新舊法比較之說明：
槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。按未經許可持有手 槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪 已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律 縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪 後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本 案被告遭查獲之日期為109年12月6日，已在槍砲彈藥刀械管 制條例於109年6月12日修正施行之後，揆諸上開說明，即應 逕行適用修正後之規定。
2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。
㈡繼續犯：
槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬行為 繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著手至 查獲為止，犯罪行為均在繼續中（最高法院109年度台上字
第1024號判決意旨參照）。查被告自取得本案槍彈之時起至 109年12月6日遭警查獲本案槍彈之行為，均係持有行為之繼 續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。
㈢想像競合犯：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度台上字第3004號號判決意旨參照）。查 被告非法持有附表編號1所示非制式手槍1枝及附表編號2所 示之具殺傷力之非制式子彈共7顆，所為係侵害同一社會法 益，依照前開判決意旨，亦應僅分別論以單純一罪。又被告 同時非法持有非制式手槍1枝與具殺傷力之非制式子彈7顆， 係以一持有行為觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈 罪之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從 一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈣刑法第47條之適用：
被告前因①施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第23 38號判決判處有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經原審法 院以100年度審訴字第2568號判決分別判處有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑1年1月確定；③搶奪案件，經臺灣板橋 地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第2 765號判決判處有期徒刑1年2月確定；④施用毒品案件，經原 審法院以101年度審訴字第158號判決分別判處有期徒刑8月 、7月，應執行有期徒刑1年確定；⑤施用毒品案件，經原審 法院以101年度審訴字第543號判決判處有期徒刑1年1月，上 訴後，經本院以101年度上訴字第2897號判決上訴駁回確定 。上開①至⑤案件，嗣經原審法院以101年度聲字第5591號裁 定應執行有期徒刑5年確定（下稱甲案，執行期間為101年9 月21日至106年7月6日）。又因⑥施用毒品案件，經原審法院 以101年度審訴字第930號判決判處有期徒刑1年1月，上訴後 經本院以101年度上訴字第2896號判決上訴駁回確定；⑦施用 毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1086號判決有期 徒刑1年1月，上訴後經本院以103年度上訴字第629號判決上 訴駁回，又經最高法院以103年度台上字第3219號判決上訴 駁回確定；⑧槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書等案件，經 原審法院以102年度訴字第678號判決分別判處有期徒刑3年6 月併科罰金10萬元及有期徒刑4月，上訴後，經本院以103年
度上訴字第1344號判決上訴駁回，又被告對其中槍砲彈藥刀 械管制條例案件，提起上訴，再經最高法院以103年度台上 字第3804號判決上訴駁回確定，前開⑥至⑧案件，經本院以10 3年度聲字第4419號裁定應執行有期徒刑5年10月確定（下稱 乙案，執行期間為106年7月7日至112年5月6日）。前開甲乙 案件接續執行，於109年1月20日縮短刑期假釋出監併付保護 管束（甲案業於106年7月6日縮刑期滿執行完畢，於本案構 成累犯），嗣經撤銷假釋，現入監執行殘刑2年10月23日等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本本院卷第37至82 頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。本院衡酌被告前已有槍 彈藥刀械管制條例之前案紀錄，被告於假釋期間再犯本案， 已見被告確未能經由徒刑之執行而生警惕、對刑罰反應力薄 弱之事實，本院因認以本案具體情節，依累犯加重最低法定 本刑，並無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身 自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比例原則之情形 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告之辯護人為 被告辯護稱本案不構成累犯，亦不應適用累犯規定加重等語 ，尚難憑採。
㈤不適用刑法第59條之說明：
⒈被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告持有之槍彈數量不多， 且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，被告亦未曾持槍彈作 犯罪使用，應有刑法第59條規定之適用等語。 ⒉惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第 1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）；又適用該條 文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由 ，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬 相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨 參照）。
⒊經查，被告明知槍、彈之違法性及社會危害性，持有扣案如 附表所示之具殺傷力之非制式手槍及子彈，且該等槍、彈處 於任意、隨時可持取使用之狀態，其對特定或不特定之人之 身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序 情節非輕，且被告犯後坦承犯行之犯後態度，僅屬量刑之審 酌事項，本院審酌被告本案犯罪情節，其犯行並無特殊之原 因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪
之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重而有刑法第59條 之適用。是被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等 語，礙難信採。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第 12條第4項之非法持有子彈罪，爰以行為人責任為基礎，審 酌被告明知槍彈均係具有殺傷力而屬高度危險之物品，非經 主管機關許可，本不得擅自持有，以維社會大眾安全，但被 告卻於假釋期間為本案犯行，足徵被告法治觀念薄弱，惟被 告持有之槍彈及數量均不多，復被告犯後始終坦認犯行，犯 後態度良好，且無證據證明被告曾實際持扣案槍彈更犯他罪 ，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況，暨其上開犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰 金10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。 復就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之非制式手槍1枝 及如附表編號2所示未經試射之非制式子彈4顆（被告及其辯 護人於原審均不爭執殺傷力，見原審訴卷第115頁），均具 有殺傷力，屬法律禁止持有之違禁物，應不問屬於犯罪行為 人與否，均依法宣告沒收。另扣案如附表編號2所示子彈3顆 ，業經刑事警察局因鑑定而試射擊發，因試射擊發後僅剩彈 頭、彈殼，已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。經核原審之 認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不予宣告沒收 部分亦屬妥適。
㈡被告固上訴主張：我已認罪，原審量刑過重等語。惟按量刑 輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第 331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑 法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越 法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重 過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項 被告之犯後態度、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、 目的、手段、犯罪情節、對社會危害等一切情狀，綜合考量 後在法定刑內量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認
有何不當；且本案有累犯加重之情形及不適用刑法第59條， 均已論駁如前。綜上，被告及其辯護人上訴主張各節均為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果及出處 1 手槍（含彈匣）。 1支。 ①送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ②內政部警政署刑事警察局110 年1 月15日刑鑑字第1098037483號鑑定書（見偵卷第215頁）。 2 子彈 2顆、5顆、1顆。 ①2 顆，研判均係口徑9×19mm 制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ②5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ③1 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合口徑0.27吋打釘槍用空包彈及直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ④鑑定書同上編號1②。 ⑤上開送鑑定時經試射後認具有殺傷力之子彈，因射擊後均已不具殺傷力，且所留彈頭、彈殼，已非違禁物，自無庸宣告沒收；其餘4顆未經試射之非制式子彈，被告及其辯護人均不爭執殺傷力（見原審訴卷第115頁），自屬違禁物，宣告沒收。