臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2630號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林○宏 (真實姓名年籍詳卷)
指定辯護人 葛孟靈律師(義務辯護)
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第302號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39223號、109年度偵字
第39786號、110年度偵字第470號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後，始於111年7月19日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3 頁本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348 條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5375號裁定意旨參照）。觀諸檢察官上訴書狀所載（上 訴意旨詳後述，見本院卷第21、22頁），已明示僅就原審之 量刑提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條規定及其修法 理由，本院僅就原判決關於被告之刑部分為審理，至於檢察 官未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其 餘部分則不屬本院審判範圍內，合先敘明。
二、按依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事案件之當事人或被害人兒童及少年身分之資訊。查本案判決書屬需對外公示之文書，為免被害人A子之身分資訊曝光，故本案A子之相關年籍及住居所，及與A子具親屬關係之被告林○宏、李○莉、江○珍、林○惠等人足以識別身分資訊之相關資料，爰依上開規定不予完整記載。 貳、實體部分(刑之部分)：
一、刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性 ，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策 之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據 以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑 ；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍 內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告刑 。
二、經查，本案被告所為，係犯成年人故意對兒童犯殺人未遂罪 ，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重外，其餘仍應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑。
三、按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂 ，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結
果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預 見之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知 ，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因 己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中 止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已 足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不 法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之 中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪 行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終 局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行， 然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生 不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續 其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者 間有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之 危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均 得邀上開減免其刑之寬典。且刑法上之中止犯，指已著手於 犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之 不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重 要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助 ，而共同努力獲致結果不發生之情形。查被告著手實施殺人 犯行後，於A子之死亡結果尚未發生時，自行將A子帶往三重 聯合醫院進行急救，此有卷附三重聯合醫院110年12月27日 新北醫歷字第1103534774號函可證（見原審卷第175頁）， 以阻止A子死亡結果之發生，則A子死亡結果之未發生，即與 被告積極將A子送醫之行為有因果關係，並可徵被告於原審 審理時供稱：伊發現A子表情不對勁，全身癱軟，伊就趕快 帶A子送醫等語（見原審卷第226頁），尚非不可採信。故被 告客觀上雖可不帶A子就醫而遂行犯罪，主觀上卻出於放棄 犯罪之意思，積極阻止死亡結果之發生，所為防果行為與死 亡結果之未發生有因果關係，即與己意中止之要件相符。惟 考量被告僅因與李○莉發生口角爭吵後心情不佳，便對甫出 生未久之A子採取如此劇烈之手段，無視A子之生命安全，違 背其為人父義務之程度堪稱重大，違犯本案罪刑之動機與緣 由實非可取，尚不宜免除其刑，爰依刑法第27條第1項前段 規定，減輕其刑。
四、被告所為犯行，既有如上所述成年人故意對兒童犯罪之加重 事由及中止未遂之減輕事由，除死刑、無期徒刑部分不加重 其刑外，其餘則先依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定加重。至中止未遂，應依刑法第27條第1項前 段之規定，減輕或免除其刑，並依同法第66條但書規定，有
期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三 分之二，並依法先加後減。
五、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告身為人父，並明知A 子僅係出生未滿2個月之幼兒，尚須仰賴其悉心照顧、養育 ，卻僅因夫妻爭吵、心情不佳，便情緒失控，萌生使A子離 開人世之念頭，在本案居住房間內為前述殺害A子之犯行， 目前所造成後遺症之影響，毫無顧念A子屬獨立之生命個體 ，且造成A子受有前開傷勢，目前所造成後遺症之影響，險 些釀成無可挽回之悲劇，其犯罪之動機、目的及手段極非可 取，違反親權人義務之程度堪稱重大，所生危害更非輕微， 且自案發後迄今，未曾照料A子或負擔其醫療、生活所需， 毫無積極彌補過錯之舉，本不宜輕縱。惟念及被告坦承犯行 之態度，尚見悔意；暨其自述國中肄業之智識程度、從事室 內拆除裝修之工作收入等家庭經濟生活狀況，及其素行，並 參酌檢察官、告訴代理人均請求從重量刑之意見等一切情狀 ，以其犯成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑4年 等節，核原審就量刑尚屬允當。
六、檢察官上訴意旨略以：按刑法上量刑之一般標準，應以行為人 之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各 款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違 反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度， 均應綜合考量；次按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原 則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意 事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授 權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。經查，被告僅 因自身情緒管理問題，而徒手毆打其案發時未滿3個月大之 子即本案被害人林○聖，更將被害人摔至硬質床鋪上，致使 被害人受有創傷性硬腦膜下出血、顱骨骨折、癲癇等傷害， 出院後仍有腦萎縮、動作發展遲緩之情形，足見被告犯罪所 生之損害巨大；又被告雖坦承犯行，惟被告案發後均未照料 被害人或負擔其醫療、生活費用，亦未曾履行與社工之約定 前往探視被害人，更不出席新北市政府為被告安排之親子課 程，顯見被告毫無積極彌補過錯之舉，犯後態度惡劣，故認 原審量處有期徒刑4年之刑，實屬過輕，而無以收警惕之效 ，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當。綜上，原判決量 刑過輕，容或未洽，撤銷原判決，更為適當合法之判決云云 。
七、惟查：
㈠按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指為違法或不當。而罪刑相當與否，係以 反應責任之不法內涵本體為判斷準據。查本件原判決已具體 審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，而被告所犯殺人未遂 罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」， 原審就被告自身情緒管理部分，已說明：被告身為人父，並 明知A子僅係出生未滿2個月之幼兒，尚須仰賴其悉心照顧、 養育，卻僅因夫妻爭吵、心情不佳，便情緒失控，萌生使A 子離開人世之念頭等節；就被害人所受傷害部分，已審酌： 在本案居住房間內為前述殺害A子之犯行，目前所造成後遺 症之影響，毫無顧念A子屬獨立之生命個體，且造成A子受有 前開傷勢，目前所造成後遺症之影響，險些釀成無可挽回之 悲劇，就犯罪之動機、目的及手段極非可取，違反親權人義 務之程度堪稱重大，所生危害更非輕微；另就被告犯後態度 部分，說明：念及被告坦承犯行之態度，尚見悔意； 又被害人雖受有創傷性硬腦膜下出血、顱骨骨折、癲癇等傷 害，檢察官上訴意旨亦陳稱：被告不出席新北市政府為被告 安排之親子課程等節，然依告訴人所述，被告沒有去上課係 因為心理壓力大，從小孩出生他就都有在照顧小孩等語(見 本院卷第144頁)，經核與被告所述：伊當時沒有辦法去社會 局面對這些事情，伊打電話去社會局願意去上親子課，後來 就進去執行等語大致相符(見本院卷第145頁)，辯護人亦為 被告主張亞東醫院心理衡鑑照會及報告單並非最終結果，目 前尚在治療中等節，是被告上開所陳其無法至社會局上親子 課程係因心理上無法面對乙情，衡情尚非完全與一般社會常 情相悖等節，核原審量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之 科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無 悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違 法情形。
㈡準此以觀，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕等節，經核要非 可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。