臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2290號
上 訴 人
即 被 告 陳俊智
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
訴字第1031號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第494號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳俊智於民國109年5月7日20時餘許，偕同呂○娟（所犯傷害 犯行業經原審法院判處罪刑確定)、呂○娟之子即少年王○拳 （民國96年生，真實姓名年籍詳卷，所涉本件非行業經原審 法院少年法庭裁定交付保護管束確定）、呂○娟之女王○惠， 以呂○娟之長兄呂○龍積欠呂○娟金錢債務為由，至呂○龍位於 桃園市○○區○○街000號住處，陳俊智並另邀同真實姓名、年 籍不詳之成年男子（下稱A男）前往，呂○龍在外接獲其妻通 知，即與呂○秀分別騎乘機車返回上址，詎呂○娟與先行抵達 上址之呂○秀發生口角爭執，陳俊智、呂○娟、少年王○拳及A 男乃基於傷害之犯意聯絡，由少年王○拳腳踹呂○秀，呂○娟 、陳俊智、A男則分持安全帽、電擊棒及棍子攻擊呂○秀，致 呂○秀受有右手及胸部挫傷、頭頂部挫擦傷等傷害。嗣呂○龍 見狀當場報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經呂○秀訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下 列所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人 即被告陳俊智於本院準備程序及審理程序均未爭執證據能力 （見本院卷第107至108、130至132頁），迄於本院言詞辯論
終結時，復未聲明異議，經本院審酌該等供述證據之作成情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據 能力。本判決認定事實所引用之下列非供述證據，經核其作 成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告否認有何傷害犯行，辯稱略以：我沒有打呂○秀； 呂○秀一來就先叫我拿證據給他看，我一轉頭呂○秀就先打我 ，我是第一個被打的，我當時就倒地，不知道呂○秀有受傷 ；那天我沒有拿電擊棒，我們是被打的，所謂我們就是告訴 人的妹妹、姪子還有我，姪女有沒有被打當時太亂我不清楚 ，我們被打到沒辦法只好走；呂○秀、呂○龍所述不實；監視 器錄影中沒有我們打呂○秀的畫面，他打我們的都刪掉了； 呂○秀之前是刑警，我們去地檢署按鈴申告被草草結案，我 們都是小孩、婦女，他是刑警我們怎麼打得過他；我們都是 三、四十歲的人，豈會帶兩個小孩去家裡跟他打架，而且他 還是兩個小孩的舅舅；我們在原審有提出錄音光碟跟譯文等 語。經查：
㈠證人即告訴人呂○秀遭毆傷之經過，業據其於原審審理時證述明 確（見原審訴字卷第115至123頁），觀諸其就案發當日爭執原 因、出手毆打之人數、人別及遭毆之部位、遭毆後之情形等主 要事實證述前後一致，與證人呂○龍於原審審理時證述情節大 致相符（見原審訴字卷第128至129、132至135頁），且證人呂 ○秀於同日22時20分至沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保 祿醫院（下稱聖保祿醫院）急診，經醫師檢查結果，診斷其受 有右手及胸部挫傷、頭頂部挫擦傷等傷害，此有聖保祿醫院診 斷證明書1紙（見109年度少連偵字第494號卷【下稱少連偵494 卷】第67頁）及傷勢照片5張（見少連偵494卷第63至65頁）附 卷可憑，而上述傷勢情形，亦與證人呂○秀、呂○龍所證述呂○ 秀遭毆情節吻合，無何重大矛盾、違反事理之處，是證人呂○ 秀、呂○龍所證堪可採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告與同案被告呂○娟固於原審提出由證人王○惠在現場以手機 所錄製之錄音檔案為證，惟經原審當庭勘驗結果，因錄製地點 為戶外，背景雜音甚多，除無法明確辨識說話者為何人外，可 得辨識之內容甚少且片段，雖從尚可辨識之內容（詳參原審訴 字卷第113至114頁）可知當天同案被告呂○娟前往呂○龍上址住 處之目的，確係以呂○龍積欠其金錢為由，及當時確發生激烈
之口角及肢體衝突，然因並非錄影晝面，僅憑上開錄音內容， 顯不足認定證人呂○秀所證與事實不符。
⒉被告固舉其與同案被 告呂○娟及少年王○拳於案發當日23時49分 前往衛生福利部桃園醫院（以下簡稱桃園醫院）急診所開立之 診斷證明書3紙及被告、同案被告呂○娟傷勢照片共7張為證（ 見原審審訴卷第189至201頁），上開桃園醫院診斷證明書固分 別載有：同案被告呂○娟受有眼瞼及眼周圍區域擦傷瘀腫4公分 、左側膝部擦傷4公分、腹壁挫傷、左側手肘挫傷等傷勢；被 告受有左側眼瞼及眼周圍區域擦傷3公分、左側前胸壁挫傷等 傷勢，並主訴生殖器被踢；少年王○拳則主訴外生殖器被踢疼 痛。然被告、同案被告呂○娟於案發後翌日（即109年5月8日） 前往臺灣桃園地方檢察署對呂○秀提出傷害告訴時，同案被告 呂○娟先指稱：呂○秀手持木棍毆打我額頭、以腳踢我腹部云云 ，被告則指述：呂○秀見到我跟呂○娟，就以腳踢我的生殖器2 次，以及用木棍打我眼睛、胸部云云（見109年度他字第3974 號卷【下稱他3794卷】第5頁）。同年6月23日檢察官偵訊時， 被告指稱：呂○秀先踹中我生殖器，我因此倒地，呂○秀又持木 棍動手打我，我以手擋他，木棍打中我的手及腰，我爬起來呂 ○秀又繼續踹我生殖器，並以拳頭打我的鼻樑及接近眼睛處， 呂○娟在旁邊阻止呂○秀，呂○秀就以木棍打她的臉、頭；王○拳 看見我與呂○娟被打的過程，上前勸阻，王○拳有擋住呂○娟， 呂○秀因而踹王○拳陰莖一下，王○拳倒地云云，同案被告呂○娟 則指陳：呂○秀先以拳頭打陳俊智的眼晴，再用腳踹陳俊智的 陰莖，陳俊智因而往後倒下，呂○秀又用手捶我的額頭，再捶 我胸口，並以腳踹我的腹部，我因此跌倒，王○拳衝過來問呂○ 秀為何打我，呂○秀就用腳踹王○拳的陰莖，王○拳因而跌倒， 事後王○拳說有踹中，但比較偏上方。呂○秀又持木棍去追打陳 俊智，我上前阻擋，呂○秀要打我，我閃掉，呂○秀就持木棍去 追打陳俊智云云（見他3794卷第46至47頁），可見被告與同案 被告呂○娟2人甫於案發之初，陳述遭呂○秀毆打之方式、部位 即多所不一，已難遽信屬實。況姑不論前開傷勢是否為呂○秀 所致，與被告有否與呂○娟、王○拳、A男共同傷害呂○秀，本屬 二事，是前開桃園醫院診斷證明書、傷勢照片等，尚難逕為有 利被告之認定。
⒊又證人王○惠雖於原審審理時證稱：當天因為呂○娟與呂○龍約好 見面，呂○龍要還呂○娟錢，好像是一筆新臺幣60幾萬元的喪葬 費用，呂○秀叫呂○娟拿出證據，呂○娟說證據在皮包裡面，呂○ 秀就要搶皮包，並動手打呂○娟的額頭，又踹呂○娟的肚子，呂 ○秀還問陳俊智的名字，且用膝蓋踹陳俊智的重要部位，後來 我看到呂○秀拿出一支棒球棍，開始揮打呂○娟、陳俊智，我在
旁邊想要制止，但呂○娟將我拉到一邊，王○拳也有被打；除了 呂○秀外，呂○龍也有拿木棍打呂○娟的頭，但我沒有看到呂○娟 、陳俊智、王○拳打呂○秀。我們本來想要報警，但事情發生太 快，來不及報警，而且我們原本要走了，他們又騎機車回來想 要撞我們等語（見原審訴字卷第137至140頁）。證人王○拳亦 證稱：當天我們到了之後，呂○龍不在，過一段時間後，呂○龍 跟呂○秀就到了，我只知道呂○娟在講欠錢的事情，不清楚對方 怎麼回應，但後來對方就突然踹陳俊智的重要部位，呂○龍或 呂○秀用拳頭打呂○娟的頭，後來還用棒子，我想過去擋，對方 就踹我重要部位。我及呂○娟、陳俊智都沒有打對方等語（見 原審訴字卷第141至145頁）。然當發當日，除被告及呂○娟、 王○拳外，尚有A男亦持棍毆打呂○秀，此迭經證人呂○秀指證明 確，且由卷附監視器翻拍照片13張（見少連偵494卷第57至63 頁）可知，A男於停妥車輛後，係與被告、呂○娟等人一同步行 離開停車地點，約20分鐘後，A男跑回停車處，自其車中取出 狀似棍棒之物品，再跑向某處持該棍棒做揮打之動作，嗣即與 被告、呂○娟等人返回上開停車地點駕車離開，而被告在原審 審理時復已坦承其認識A男（見原審訴字卷第154頁），顯見A 男絕非偶經該處，而係經被告通知前來甚明。又該監視器既已 攝得A男持棍揮打之動作，雖因距離、視角、光線等因素，未 能得見全部過程，惟證人王○惠、王○拳就此節猶含糊其詞而有 刻意迴避之情（見原審訴字卷139、143、145頁），已見其等 證言多所偏頗。再參諸前揭由王○惠所錄製之現場錄音，確有 錄得在雙方衝突過程中，在場之人已多次提及欲報警處理，倘 被告、同案被告呂○娟及少年王○拳係單方面遭受呂○秀、呂○龍 毆打，衡情其等自應留在現場等候警員到場處理，詎警員據報 到場處理時，被告、呂○娟等人皆已離去，僅有呂○秀在場向警 員陳明遭毆等情，此觀桃園市政府警察局八德分局109年8月6 日德警分刑字第1090021863號函附員警工作紀錄簿1份（見他3 794卷第103至107頁）即明，益徵證人王○拳、王惠宣所為被告 、同案被告呂○娟及少年王○拳單方面遭呂○秀、呂○龍毆打之證 言，乃為被告卸責開脫之詞，憑信性甚低，難以遽採。⒋末按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之 犯意存在，自無主張防衛權之餘地。本案由被告、同案被告呂 ○娟、在場證人所述事件始末，及監視器翻拍照片、現場錄音 等綜合以觀，肢體衝突係於同案被告呂○娟與呂○秀口角爭執過
程中發生，縱認被告、同案被告呂○娟亦受有傷勢，然卷內並 無確切事證可資證明係呂○秀先出手攻擊，已難逕認被告有主 張正當防衛之防衛情狀存在，且呂○秀所受頭頂部傷勢客觀上 更難認屬單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，顯 屬基於傷害呂○秀之犯意聯絡所為，自亦無主張防衛權之餘地 。
三、綜上所述，被告以前揭各詞置辯，無非事後圖卸刑責之詞， 尚非可採。本件事證已臻明確，被告前揭傷害犯行，堪可認 定。
四、法律適用
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯 絡，不限於事前有所協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 ，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可。查本件固無證據證明被告、同案 被告呂○娟、少年王○拳及A男在事前已謀議傷害呂○秀，惟 在同案被告呂○娟與呂○秀因呂○龍是否有積欠呂○娟金錢一 事發生口角爭執時，各自為事實欄一所示行為，可見渠等已當 場形成傷害呂○秀之犯意聯絡，並利用彼此行為，遂行傷害目 的，是被告就上開傷害犯行，與同案被告呂○娟、王○拳、A 男間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告於本案行為時，係 年滿20歲之成年人，而王○拳於案發時為12歲以上未滿18歲之 少年，有其個人年籍資料在卷可參，稽此，被告與少年王○拳 共同實施事實欄一所示傷害犯行，自應依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈣被告前於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴 字第1534號判決判處有期徒刑10月確定，又經原審法院以104 年度審訴字第1640號判決判處有期徒刑10月確定，嗣上訴後， 經本院以105年度上訴字第175號判決駁回確定，再因施用毒品 案件，經原審法院以105年度審訴字第532號判決判處有期徒刑 11月確定，嗣經原審法院以105年度聲字第3304號裁定就上開 各罪定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）；另於105年 間因持有毒品、施用毒品等案件，經原審法院以105年度審訴 字第1451號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年 1月確定（下稱乙案）；上開甲案、乙案所示各罪，經入監接
續執行後，於107年9月7日因縮短刑期假釋出監，惟被告於假 釋時，甲案之徒刑業已執行完畢（執行指揮書執行期滿日為10 7年7月23日）。有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第 62至67頁），是檢察官起訴主張被告在甲案徒刑執行完畢後之 5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，核屬有據。然 參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯 要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱 等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪） 、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被 告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形， 裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述施用毒品罪，固與 本案所犯傷害罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之保護法 益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告曾犯毒品案件之 事實，推認被告有犯本案傷害罪之特別惡性或有何累犯立法意 旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，且檢察 官就被告累犯加重其刑之事項，並未具體指明證明方法，以供 法院綜合判斷，爰不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。五、駁回上訴之理由
㈠原審以被告共同傷害犯行事證明確，適用兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第 47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等 規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思協助解決爭端， 同對告訴人暴力相向，應予非難，兼衡告訴人所受傷勢情形、 被告智識程度、犯罪手段、犯後猶未知坦認其非之態度等一切 情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日。並說明：被告、同案被告呂○娟及共犯A男用以傷害告訴人 所用之電擊棒、安全帽及棍子等物，其中安全帽為告訴人所有 ，已據其於警詢時陳明在卷（見少連偵494卷第50頁），卷內 尚乏證據足資證明電擊棒及棍子所有權歸屬，縱堪認為被告或 其共犯所有，審酌該等犯罪工具既未扣案，又無證據證明現仍 存在，客觀上原物沒收之可能性已低，追徵價額更難認有何刑 法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。經核原審認事用法， 並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年
度台上字第2395號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽， 而為綜合判斷、取捨，認被告共同傷害犯行已臻明確，並詳予 論述認定之理由，被告提起上訴否認犯行，上訴意旨所指摘， 無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執 ，復為不同評價，均經原審詳予論述不予採信之理由，並由本 院補充說明如前，從而，被告執前詞提起上訴否認犯傷害罪， 指摘原判決不當，尚非可採，被告上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案由檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。