臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2191號
上 訴 人
即 被 告 李望堅
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第3
35號，中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方檢察署110年度偵字第1342號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李望堅於民國109年12月29日上午8時，因接獲其姐李鳳凰電 話，表示在住處遭人騷擾，遂前往基隆市○○區○○街000號2樓 李鳳凰住處查看。甫出電梯，見蘇偉雄在場，即驅身上前， 蘇偉雄見狀亦出手推開李望堅，二人於此肢體接觸後，互有 不滿，各自萌生傷害犯意，動手扭打。過程中，李望堅以手 持鑰匙攻擊及徒手出拳毆打方式，致蘇偉雄受有左側頭皮約 3X3公分表淺擦挫傷等傷害。蘇偉雄則出手勒住李望堅頸部 ，將其壓制在地，並以不明物體抵住李望堅左眼，致李望堅 受有臉部及頸部多處表淺傷、雙眼角膜損傷等傷害（蘇偉雄 傷害部分，經臺灣基隆地方法院111年度基簡字第76號判決 犯傷害罪，累犯，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣<下 同>1,000元折算1日）。
二、案經蘇偉雄訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本判決所引用供述證據，檢察官均同意有 證據能力，上訴人即被告李望堅（下稱被告）亦於原審表示 同意有證據能力（見訴字卷第51頁），並於本院審判程序中 表示沒有意見（見本院卷第49頁至第53頁）且迄言詞辯論終 結前，均未聲明異議。經審酌相關言詞陳述作成時之情況， 並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟
法第159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之非供述證 據部分，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，亦具有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人蘇偉雄（下稱告訴人 ）發生肢體衝突，導致告訴人受傷，惟矢口否認傷害，辯稱 其與告訴人素不相識，並無傷害動機，當日係因甫出電梯即 遭告訴人攻擊，又被壓制在地，才會揮舞手上之物， 所為 係屬本能反應之正當防衛云云。
三、經查：
㈠被告因接獲電話前往李鳳凰住處查看，而於上開時、地，與 本不相識之告訴人發生肢體衝突，致告訴人受有前述傷害之 事實，業據證人即告訴人指證明確（見偵字卷第11至14、18 至20、172頁），並有衛生福利部基隆醫院診斷證明書（見 偵字卷第41頁）及告訴人頭部傷勢照片（見偵字卷第51頁） 附卷可稽；核與被告警詢供認在前開過程中，徒手與告訴人 互毆並揮動鑰匙攻擊告訴人等語相符（見偵字卷第24至25頁 ），復有基隆長庚紀念醫院診斷證明書（見偵字卷第43頁） 及被告受傷照片（見偵字卷第53至55、129至139頁）可佐， 堪予認定。告訴人雖具狀表示本案係遭李鳳凰攀指其假扮警 察，並通知被告到場後，合力攻擊告訴人，告訴人始勒住被 告脖子云云（見本院卷第67至70頁），然告訴人與李鳳凰之 言語衝突，並非本案審理範圍，其頭部所受傷害，亦無證據 證明係李鳳凰所造成，且李鳳凰業經不起訴處分確定在案（ 見偵字卷第181至182頁）；而告訴人在動手推開被告後之相 互攻擊行為，則經本院斟酌上開事證以為認定如前。另李鳳 凰雖指被告與告訴人扭打在地時，僅見告訴人持續攻擊被告 且嗆聲恐嚇云云，然其所稱告訴人持續以剪刀戳刺被告一節 （見偵字卷第29頁），核與被告、告訴人所述均有不同，佐 以李鳳凰為當日通知被告到場之人，懷中尚抱有4個月大之 嬰兒，且與被告為姐弟關係，衡其現場反應與觀察能力，乃 至於認知判斷均可能受到上述事故關聯之影響，難期全面且 正確無誤，因認李鳳凰所述亦難推翻上開事證，而為有利被 告之認定，均併敘明。
㈡被告嗣雖否認傷害故意，辯稱正當防衛云云。惟按正當防衛 必須對於現在不法之侵害，出於防衛意思始足當之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主 張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。本案被告警詢
自承雙方肢體衝突，起於告訴人出手後，其亦出拳與告訴人 互毆，此後倒地續遭攻擊，遂持鑰匙攻擊對方等情（見偵字 卷第24頁）；核與告訴人指稱當日見被告向其靠近，直覺被 告有意攻擊，即動手推開被告，之後因遭被告攻擊，遂徒手 勒住被告脖子，將被告壓制在地（見偵字卷第18頁）之過程 相符。因認本案係屬二人互為攻擊之傷害行為，不因告訴人 先行動手推開被告而有不同。被告辯稱正當防衛，不具傷害 故意云云，並無可採。本案事證明確，應依法論科。四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告前因 犯施用第二級毒品罪，於105年10月3日經臺灣基隆地方法院 以105年度基簡字第1391號判決判處有期徒刑2月，如易科罰 金以1,000元折算1日確定，106年4月5日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢 後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟經審 酌該案類型與本案迴異，且易科罰金執行完畢後逾3年再犯 本案，尚難據以認定被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特 別薄弱之情形，故無依刑法第47條第1項加重其刑之必要， 併此敘明。
五、原審同前認定，並以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動 機、目的、犯罪時所受刺激、告訴人所受傷害程度及被告迄 今未能賠償告訴人損害之犯後態度，與被告自述之智識程度 、工作、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處拘役20日，如易 科罰金，以1,000元折算1日；併說明未扣案之被告所有，供 犯罪所用之鑰匙1支，價值甚微、取得容易，沒收無法有效 預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。核其認 事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，非屬 有據，已如前述；至於其上訴主張之損害賠償部分，並非被 告因本案所生之賠償責任，如有主張，應另向告訴人請求， 而非本案刑事程序之處理範疇，併予敘明。綜上，被告上訴 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日