臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1966號
上 訴 人
即 被 告 許愷恩
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第2
07號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署109年度調偵字第3583號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許愷恩於民國109年6月15日17時許，在臺北市○○區○○○路000 巷00號「扭登和速食漢堡店」（下稱本案漢堡店）內，因工 作上細故，而與蘇苡元發生口角，竟基於傷害犯意，先用手 推擠蘇苡元上半身致其右肩膀碰撞本案漢堡店內設備，再以 右腳踢向蘇苡元左大腿，致蘇苡元重心不穩跌倒，因而受有 右肩膀、左大腿及左踝部挫傷之傷害。
二、案經蘇苡元訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告許愷恩（下 稱被告）就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力 迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（至於被告所稱：證人蘇 苡元、紀穆儒、蘇昱云所述不實等語，核屬證明力之問題， 與證據能力無涉），本院審酌該些供述證據作成時，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有 證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發時我在做漢堡 ，告訴人蘇苡元突然進到本案漢堡店內，我沒有理會，音響 正下方是我做漢堡的料理檯，告訴人突將店內音響放到最大 聲，影響客人用餐，我為了保護音響，把音響調回正常音量 ，我一邊做漢堡，一邊用手蓋住調音鈕，我沒有傷害告訴人 ，告訴人自編自導自演，告訴人自己坐在地上，不是我打告 訴人導致告訴人坐下，現場也沒有人親眼看到告訴人被打云 云。經查：
㈠被告於109年6月15日17時許，在本案漢堡店內，因工作上細 故，而與告訴人發生口角等情，為被告所不爭執（見原審卷 第32頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時之 證述，及證人蘇昱云、紀穆儒於偵查及原審審理時之證述均 大致相符（見偵卷第11至14、47至48頁；調偵卷第31至34頁 ；原審卷第150至171頁），此部分事實，首堪認定。 ㈡告訴人於109年6月15日18時25分許至同日19時許，至長庚醫 療財團法人臺北長庚醫院（下稱臺北長庚醫院）急診就診， 經診斷受有右肩膀挫傷、左大腿挫傷及左踝部挫傷之傷害， 有診斷證明書在卷可憑（見偵卷第15頁），是告訴人於109 年6月15日受有右肩膀、左大腿及左踝部挫傷之事實，亦堪 認定。
㈢被告雖否認有傷害告訴人。然而：
⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：我於109年6月15日17時許 與蘇昱云、紀穆儒、陳岳志一起去本案漢堡店，我是該店員 工，其他人是該店股東，案發當天我站在店內廚房做漢堡的 料理檯附近檢查監視器、音響設備，被告在該處做漢堡，音 響設備在我跟被告的正前方，我在檢查音響設備而把聲量調 大時，被告就會把聲量調小，重複幾次後，被告問我在做什 麼，我就轉身面向被告，被告就用手推我的前胸，我往後倒 右肩撞到音響設備斜對面裝炸物的保溫箱，且被告以右腳踢 我的左大腿，我的左腳踝是因重心不穩、腳拐到往後倒時的 扭傷等語（見偵卷第47至48頁；原審卷第150至158、164、1 71頁），核與其先前於警詢及偵查中指訴情節大致相合，並 無明顯矛盾瑕疵可指（見偵卷第11至13、47至48頁）。而被 告於偵查中亦自承：告訴人有推我，我有碰到他，我只是照 他的力量回去而已（見調偵卷第33頁），益徵被告確有出手 推告訴人之舉無誤。
⒉再者，證人蘇昱云於偵查及原審審理時證稱：我於109年6月1 5日17時許與告訴人、紀穆儒、陳岳志一起去本案漢堡店， 我在收銀檯負責收銀，收銀檯與廚房之間有門簾，所以沒有
看到告訴人在廚房裡面做什麼，之後我在收銀檯有聽到音響 變得大小聲，接著我聽到告訴人喊說被告打我、很痛，我嚇 到過去拉開門簾，看到被告舉腳踢完告訴人，腳還在半空中 很不穩，告訴人應該是有先撞到東西再跌下去等語（見調偵 卷第32頁；原審卷第159至164頁）。證人紀穆儒於偵查及原 審審理時證稱：我是本案漢堡店的加盟主兼店長，被告是品 牌負責人，109年6月15日17時許我與告訴人、蘇昱云、陳岳 志一起去本案漢堡店，我跟被告有糾紛，我要回去主張本案 漢堡店是我的店，並檢查設備與店內狀況，當天被告人在廚 房，我請告訴人檢查音響設備，後來我聽到告訴人喊好痛， 就走進廚房，看到告訴人倒在地上、摀著大腿，被告沒有繼 續打告訴人，但有口出三字經，我就把告訴人拉出來外場， 看到告訴人大腿有瘀青，且告訴人走路一拐一拐，我就陪告 訴人去就醫驗傷等語（見調偵卷第33頁；原審卷第165至170 頁）。證人董振宏於本院審理中亦證稱：我是本案漢堡店的 店長，當時我在廚房內正在出餐，告訴人當時不是員工，他 們股東內部有糾紛，告訴人正在調音響，被告見告訴人在調 音響，有口頭上請告訴人不要亂動，告訴人不聽，廚房不大 、很小、走道狹窄，他們2人大約在我右手邊1公尺距離的位 置，告訴人站在被告的左邊，他們2人都有伸手爭奪調音響 ，雙方有肢體接觸、相互碰撞，2人的手、手臂、身體、肩 膀外側都有接觸到，之後就看到告訴人坐在地上喊說好痛、 被告打他等語（見本院卷第106至111頁）。足徵被告、告訴 人當時確因音響問題，發生口角爭執且有肢體碰撞無誤。 ⒊參以告訴人前揭指證：我往後倒右肩撞到音響設備斜對面裝 炸物的保溫箱，且被告以右腳踢我的左大腿，左腳踝是因重 心不穩、腳拐到往後倒時的扭傷等語，核與證人蘇昱云前證 ：見到被告有抬腳踢告訴人且告訴人應該是有先撞到東西再 跌下去之語，及證人紀穆儒所證：告訴人跌坐在地且大腿有 瘀青、走路一拐一拐等語，大致相符；且對照告訴人所受之 傷勢，其受傷部位乃是右肩膀、左大腿及左踝部挫傷，與其 證述遭被告推打而右肩撞到廚房內物品、遭被告以右腳踢左 大腿、因重心不穩跌倒時扭傷左腳踝之情狀相互吻合。則被 告徒手推擠告訴人上半身而導致告訴人右肩膀碰撞本案漢堡 店店內設備、再以右腳踢告訴人左大腿，告訴人因重心不穩 跌倒扭傷左腳踝事實，洵堪認定。又本件雙方衝突之時間為 當日17時許，警方於18時前到場處理（見原審卷第41頁之員 警工作紀錄簿，員警之勤務時間乃至18時為止，顯見係於18 時前到場處理本案糾紛），而告訴人於當日18時25分至臺北 長庚醫院急診（見偵卷第15頁），考量警方到場後初步處理
糾紛、瞭解案情所耗費之時間，及案發地點至臺北長庚醫院 所需時間，益徵告訴人於遭被告傷害之後旋即前往醫院診治 ，該診斷證明書所載傷勢顯屬本案雙方衝突中所致，亦無疑 義。
⒋另按證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在 多有，或因證人經歷之時間、距離、位置及經歷者之心理狀 態和精神、情緒緊張程度不同，致生影響於觀察及陳述結果 之準確性；或因陳述者之記憶誤植，凡此均對陳述內容與真 實情形產生失真程度不一之負面影響，實務上亦不可能要求 陳述者前後證詞均完全一致而無懈可擊。就構成犯罪之基礎 要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除 非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外， 至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成 要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其 他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。查： ⑴證人蘇昱云於原審審理中雖證稱：我看到被告踢完，還有往 後推告訴人，告訴人就往後跌一語（見原審卷第161頁）， 表示被告乃是先踢告訴人左大腿，再推倒告訴人；惟蘇昱云 於偵查中僅證稱：我看到被告舉腳踢完告訴人，腳還在半空 中很不穩一語（見調偵卷第32頁），考量人之記憶往往因時 間遞嬗而模糊不清，而蘇昱云於偵查證述之時間為109年11 月26日，相較原審審理之證述時間為111年3月22日，應以距 離案發時間較近之偵查中證述內容更為真實，且蘇昱云於偵 查中亦稱：後來聽告訴人說被告先用手推胸口再踢他，有用 腳踢告訴人大腿一語（見調偵卷第33頁），則蘇昱云於原審 審理時證稱「被告推告訴人」一語，非無可能係因先前聽告 訴人陳述案發過程影響所致。故案發過程應以告訴人所稱「 先遭被告用手推擠上半身，致告訴人右肩膀碰撞本案漢堡店 內設備，再以右腳踢向告訴人左大腿」之過程，方為正確。 ⑵告訴人於原審審理中固證稱：我被推倒往後，站起來之後， 被告又繼續用右腳踢我左大腿一腳，腳踝是被告推我時，重 心不穩拐到的，我先被推倒，我要站起來時，大叫蘇昱云， 當我站穩以後，被告再出腳等語（見原審卷第151至153、15 6頁）。然由證人蘇昱云於原審審理中、紀穆儒於偵查及原 審審理中及董振宏於本院審理中均證稱：最終看到告訴人跌 倒在地喊說被告打他之情，且告訴人於原審審理中亦稱：「 是踢完跌倒，還是踢之前跌倒的先後順序我忘記了，其實是 蠻相近的時候，一個瞬間」（見原審卷第164頁），堪認告 訴人遭被告傷害後之狀態，乃是跌坐在地，經蘇昱云聽聞呼 救聲到場後，告訴人才站起身來；另告訴人於109年8月18日
偵查中即證稱：左腳踝是被告踢我時扭傷一語甚明（見偵卷 第48頁），則告訴人左腳踝之扭傷應是遭被告踢其左大腿， 重心不穩倒地時所造成之扭傷，其於原審審理中證稱左腳踝 扭傷為被告推他跌倒時所致，亦屬因時日久遠、記憶模糊之 語。準此，經本院勾稽上情，案發過程應是「被告先用手推 擠告訴人上半身致其右肩膀碰撞本案漢堡店內設備，再以右 腳踢向告訴人左大腿，致告訴人重心不穩跌倒」方屬真實。 ⒌至於證人董振宏於本院審理中雖證稱：僅見到雙方有肢體接 觸、相互碰撞，沒有看到被告打告訴人，不知道告訴人為何 坐在地上喊說被告打他等語（見本院卷第106至107、111頁 ）；然由董振宏證稱：我前方乃是油炸台，被告、告訴人之 位置是在我右手邊（見本院卷第110頁），則董振宏尚需轉 身或轉頭方能觀察到被告、告訴人之舉動，而董振宏當時正 忙於出餐一節，亦據其證述在卷（見本院卷第108頁），被 告亦稱：當時17時10分許接近用餐時間，是比較忙的時候（ 見原審卷第175頁），則董振宏是否因為所在位置、角度或 忙於眼前出餐工作而得以全覽案發過程，非無疑義，是以董 振宏證稱：我全程目睹過程，始終注意他們的動作，從頭到 尾看到後面一語（見本院卷第110、111頁），尚難遽信。再 參以被告自承當時在廚房內做漢堡（見審訴卷第36頁），核 與告訴人證稱：我站在那裡檢查儀器，被告在那裡做漢堡一 語相符（見原審卷第151頁），而董振宏證稱：被告當時在 外場，因有客人反應音樂忽大忽小才進來廚房看狀況一語（ 見本院卷第108頁），已與被告所述相互矛盾，顯見董振宏 就本案經過已存有記憶錯漏之處。故董振宏證稱：沒有看到 被告打告訴人，不知道告訴人為何坐在地上喊說被告打他等 語，實難採信，而逕為有利被告之認定。
⒍至於被告辯稱當時雙方有民事糾紛，本案乃告訴人攀誣云云 。查：被告與證人蘇昱云、紀穆儒3人因本案漢堡店股權爭 議而存有糾紛，業經其等供證在卷；而被告雖以蘇昱云、紀 穆儒為對象，於109年6月8日向臺灣橋頭地方法院提起確認 加盟契約關係不存在之訴，此有該民事事件起訴狀上收文戳 章為憑（見民事案卷第9頁），然此民事事件經承審法院裁 定命被告補繳裁判費時，該裁定於109年7月9日、7月14日方 送達紀穆儒、蘇昱云，此有該民事裁定、送達證書存卷可查 （見民事案卷第75、81、85頁），並經本院調取該民事案卷 核閱無訛，足認證人蘇昱云、紀穆儒應係收受該民事裁定後 ，方知悉被告有提起此民事訴訟，亦即尚難認告訴人及證人 蘇昱云、紀穆儒於本案發生之109年6月15日，已知悉被告提 起此訴訟而刻意構限被告之可能。況且，被告、蘇昱云、紀
穆儒間僅有民事糾葛，蘇昱云雖係告訴人之胞妹，然上開民 事糾紛與告訴人無涉，而誣告罪、偽證罪均為7年以下有期 徒刑之重罪，告訴人、蘇昱云、紀穆儒要無僅為此民事糾紛 ，致使自己身陷誣告或偽證重罪之必要。故被告此等辯解， 亦無可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為上開犯行至為明灼，所 辯諒屬事後卸責之詞，委無可採，應予依法論科。 二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告先以手推擠告訴人上半身致其右肩膀碰撞本案漢堡店內 設備，再以右腿踢向告訴人左大腿之傷害行為，各該行為之 時間、地點密接，並均侵害告訴人之同一身體法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪 。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審詳為調查，認被告傷害犯行罪證明確，適用刑法第277條 第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規 定，並審酌被告僅因工作上細故，與告訴人發生口角，卻不 思以理性、和平之方式解決衝突，反以手推擠並以腳踢告訴 人，致告訴人受有右肩膀、左大腿及左踝部挫傷之傷害，行 為自非可取；且被告始終否認犯行，又未與告訴人達成和解 ，態度難謂良好；兼衡其自陳大學畢業之智識程度、從事教 育業、月收入約新臺幣（下同）3萬元、需扶養母親之經濟 及家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處 拘役25日，並諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日。 經核原審之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適（ 至於原判決雖認告訴人係因被告用手推擠後，重心不穩而跌 倒，與本院審認告訴人跌倒之時點乃是遭被告踢完左大腿後 跌倒一節，有所不同，然於傷害之構成要件事實並無影響， 自不構成撤銷改判之事由）。
㈡被告雖上訴否認犯罪，然本案已依據卷內各項證據資料，就 被告所辯情節，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前 開陳詞否認犯行，難認可採。從而，被告之上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 6 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。