臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1617號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳沛涵
黃青玄
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度訴字第520號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第4282號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
原審就被告陳沛涵被訴在欣怡養生館犯圖利容留性交部分予 以論罪科刑，另就被告陳沛涵、黃青玄（以下合稱被告2人 ）被訴在桃園市○○區○○路000號13樓之1套房共同犯圖利媒介 、容留性交部分諭知無罪後，檢察官僅對原審諭知被告2人 無罪部分上訴（見本院卷第33至37頁），被告陳沛涵並未就 其前開有罪部分提起上訴，是本院之審理範圍僅限於原審諭 知被告2人無罪部分，合先敘明。
貳、公訴意旨略以：被告黃青玄及陳沛涵共同基於意圖使女子與 他人為性交或猥褻行為，而媒介以營利之犯意聯絡（被告陳 沛涵部分業經原審公訴檢察官當庭補充，觀原審卷第61頁） ，於不詳時間，在捷克論壇上張貼「桃園1300、艾薇、個人 工作室、邀請您和我一起擺動、60/1300」等為題圖文之廣 告，媒介觀覽上開廣告後以電話預約或由被告陳沛涵介紹之 不特定男客，前往其向朱元豪〔另經臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分〕承租之桃園市○○區○ ○路000號13樓之1套房（下稱民生路套房），與PHAM THI KI M PHUONG（另經桃園地檢署檢察官為不起訴處分)、DO THI TRUNG TRANG、DO THI LAN及VU THI LIEN等4名越南籍女子 從事全套或半套（即以手撥弄男性生殖器至射精之行為）性 交易，半套性交易消費方式係每60分鐘收費新臺幣（下同） 1,300元，被告黃青玄再與其等結算抽成。嗣於109年1月17 日下午5時5分許，員警喬裝為客人前往民生路套房消費，由
PHAM THI KIM PHUONG接待喬裝員警進入房間，喬裝員警見 另一房間內疑似正在從事性交易，即當場表明警察身分而查 獲，並持原審法院核發之搜索票，扣得磁扣4個、潤滑液2瓶 、保險套134個、教戰手則及帳冊各1本、行動電話4支（含 門號0000000000、0000000000、0000000000/0000000000、0 000000000行動電話SIM卡4張）及性交易對價現金1,300元。 因認被告2人均涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與 他人為性交或猥褻行為，而媒介以營利罪嫌云云。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴 訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判 例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通 常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法 （最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。肆、公訴意旨認被告2人涉犯前開罪嫌，無非以被告2人於警詢及 偵查中之供述、證人PHAM THI KIM PHUONG及吳彥杰於警詢
及偵查中之證述、證人DO THI TRUNG TRANG、DO THI LAN、 VU THI LIEN於警詢時之證述、員警職務報告、現場照片、 捷克論壇刊登廣告截圖、租賃契約、通訊軟體對話紀錄截圖 、管理小姐服務明細照片、桃園市政府警察局桃園分局（下 稱桃園分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之之磁 扣、保險套、潤滑液、教戰手冊、帳冊及手機等資為其主要 論據。
伍、訊據被告黃青玄固坦承民生路套房由其所承租，且PHAM THI KIM PHUONG、DO THI TRUNG TRANG、DO THI LAN、VU THI LIEN於案發時均居住在該處等事實，惟堅詞否認有何圖利媒 介性交及猥褻之犯行，辯稱：伊與陳沛涵跟本案沒有什麼關 係；伊租民生路套房是用來居住的，案發時伊媳婦、女兒來 臺旅遊14天，伊帶她們去玩，很少在家；之前認識PHAM THI KIM PHUONG及DO THI TRUNG TRANG，她們表示來臺灣玩後 ，逾期居留，想要回越南，不過沒有錢買機票回去，也沒有 地方住，伊才讓她們住，伊只知道她們有在按摩，不知道她 們實際上在做什麼事，伊也不認識DO THI LAN、VU THI LIE N，扣案的手機只有一支黑色手機（即如附表一編號3所示手 機）是伊在使用，其他手機都是借給她們使用，捷克論壇貼 文是她們自己用的，伊當時沒有在家，也沒有接電話等語； 被告陳沛涵固坦承曾介紹客人前往民生路套房消費之事實， 惟堅詞否認有何圖利媒介性交及猥褻之犯行，辯稱：伊沒有 媒介，客人來伊店面，伊店面休息，所以好心介紹客人過去 那邊一次而已，她們做什麼跟伊無關等語。
陸、經查：
一、被告黃青玄承租民生路套房，並與PHAM THI KIM PHUONG、D O THI TRUNG TRANG同住該處，俟於案發前數日，DO THI LA N及VU THI LIE經DO THI TRUNG TRANG之同意後均居住在該 處。嗣於109年1月17日下午5時5分許，桃園分局清溪派出所 警員林晏傳喬裝為客人前往民生路套房消費，並由PHAM THI KIM PHUONG接待後進入房間內，而斯時VU THI LIE則在民 生路套房另一間房間內為吳彥杰服務，員警林晏傳當場表明 警察身分而查獲，並持原審法院法官核發之搜索票，當場扣 得磁扣4個、潤滑液2瓶、保險套134個、教戰手則、帳冊各1 本、行動電話4支（含門號0000000000、0000000000、00000 00000/0000000000、0000000000行動電話SIM卡4張）及現金 1,300元等事實，業據被告2人於本院審理中所不爭執（見本 院卷第91至93、97至98、162至164頁），復經證人VU THI L IE、DO THI LAN、DO THI TRUNG TRANG於警詢時證述、證人 吳彥杰、PHAM THI KIM PHUONG於警詢及偵查中證述明確（
見偵卷第59至64、140至144、152至155、284、310至313、3 87至388頁），並有租賃契約、員警職務報告及現場查獲照 片等件在卷可稽（見偵卷第163、191至195、203至211頁） ，且有磁扣4個、潤滑液2瓶、保險套134個、教戰手則、帳 冊各1本、行動電話4支（含門號0000000000、0000000000、 0000000000/0000000000、0000000000行動電話SIM卡4張） 及現金1,300元扣案可佐，堪以認定。
二、證人吳彥杰於警詢及偵查中均證稱：伊想要按摩，就上捷克 論壇，依照論壇上所看到的廣告內容到達桃園市桃園區民生 路與成功路口，並撥打廣告上所刊登的聯絡電話，接電話的 小姐就叫伊前往桃園市○○區○○路000號騎樓下尋找門口停放 的重型機車，從機車前置物箱內拿取磁扣進入社區，伊進入 該大樓13樓之1之套房後，有給付1,300元給小姐，小姐叫伊 先去浴室洗澡，伊洗好澡後圍著浴巾，該時小姐還沒開始替 伊服務，也沒有替伊介紹是否有為性服務，即遭警查獲，伊 不知道房間有放潤滑液及保險套，伊進房間時沒有看到，也 不知道是誰的等語綦詳（見偵卷第151至155、387至388頁） ；又證人VU THI LIE於警詢中證稱：當時有客人要伊幫忙按 摩，他有給伊1,300元，伊要進去替客人按摩，當時客人沒 有穿衣服，因為伊不會說中文，伊不知道要怎麼叫客人穿衣 服，之後有警方進入房間，伊就被抓了，伊不知道房間裡有 擺放潤滑液及保險套等語明確（見偵卷第140至143頁），足 見證人吳彥杰係觀得捷克論壇所張貼之廣告後，始前往民生 路套房消費，且為警查獲時為全裸並圍上毛巾等情無訛，然 證人吳彥杰及VU THI LIE均證稱該日僅為按摩，並未從事性 交易，衡以按摩時，為方便按摩者施力，且避免因按摩時所 使用之精油或潤滑油等物沾污客人之衣服，而要求客人全裸 僅圍浴巾遮掩重點部位實屬常見，實難僅因證人吳彥杰於查 獲時未著衣服乙情遽認其等2人有於或準備於上開時間、地 點為猥褻或性交之情事，合先敘明。
三、查證人林晏傳於原審審理中證稱：於109年1月17日當天，伊 喬裝客人進入民生路套房，幫伊開門的小姐要伊先洗澡，當 時伊有聽到另外一間房間有類似男女生嬉戲的聲音，後來支 援警力到場時，那個房間是上鎖的，是後來才請他們開門的 等語（見原審卷第135頁）；參以員警林晏傳於108年1月17 日出具之職務報告（見偵卷第163頁）記載：「職警員林晏 傳……於109年1月17日17時5分先撥打電話與該手機使用人告 知職到桃園區○○路000號後再撥打電話給她……職到達桃園市 桃園區○○路000號13樓後，由小姐（PHAM THI KIM PHUONG…… ）出來招待，職進入房間發現內有小姐四人，有一房間上鎖
疑似正進行性交易，職見時機成熟表示警察身分，立即通知 在外支援警力進入屋內支援……」等語，足見當日PHAM THI K IM PHUONG尚未替證人林晏傳服務前，證人林晏傳即已表明 其警察身分，其2人於斯時尚未且未論及為猥褻或性交之情 事無訛。
四、又證人PHAM THI KIM PHUONG於警詢及偵查中證稱：伊與DO THI TRUNGT RANG向黃青玄承租民生路套房，每月1萬6,000 元，伊和DO THI TRUNG TRANG各分擔8,000元，伊等在該處 是要替客人按摩，按摩加上半套性交易服務，收費方式為每 60分鐘以1,300元計算，這段期間皆是伊與客人接洽，且由 伊與DO THI TRUNG TRANG輪流替客人按摩服務，而DO THI L AN及VU THI LIEN才剛來，均不是受僱於黃青玄；客人是看 到網路上伊請別人幫忙刊登的廣告才會撥打電話與伊聯絡， 又扣案之行動電話（門號0000000000及0000000000）是伊向 黃青玄借的，伊向客人收取之費用，伊可以全部拿走，不需 要與黃青玄拆帳，只需要給付房租；在該處扣案之潤滑液是 按摩時要用的，保險套是伊等打算要做全套等語明確（見偵 卷第59至65、284、309至313頁），核與證人DO THI TRUNG TRANG於警詢時亦證稱：PHAM THI KIM PHU0NG有在網路上張 貼廣告，客人看到後會撥打電話與PHAM THI KIM PHU0NG聯 絡，相約按摩時間，並由伊跟PHAM THIKIM PHU0NG兩人輪流 替客人按摩，按摩加上半套性交易，收費方式為每60分鐘1, 300元，伊等所收取之費用，不需要拆帳，只需要給付黃青 玄每月1萬6,000元之房屋，房租是由伊與PHAM THI KIM PHU 0NG各分擔8,000元，伊等並未受僱於黃青玄，而扣案之行動 電話雖為黃青玄所有，但是PHAM THI KIM PHU0NG跟黃青玄 借來使用的等語大致相符（見偵卷第124至128頁），參酌證 人即警員林晏傳於原審審理中證稱：伊用手機去撥打他們捷 克論壇廣告上的公機，當時的通話內容是一個女生接的，伊 問她說「今天有營業嗎」，她說有，伊問她「那位置在哪裡 」，她就跟伊講百順生活社區的地址，請伊到之後再打一次 給她，伊就過一段時間之後到樓下再打一次電話給她，她就 請伊找920那台摩托車，在前座那邊有磁扣，才上到他們那 一層樓。伊兩次撥打電話都是越南語口音，可是沒辦法證實 是否為同一人，第一個比較順暢，可是第二個就比較沒那麼 流暢等語（見原審卷第133至134頁），且證人PHAM THI KIM PHUONG於偵查中亦證稱：是伊接喬裝員警的電話，把地址 告訴員警，然後他們就來了；伊在那個地方看到伊接的那支 電話，阿莊（即DO THI TRUNG TRANG）跟伊說這個電話響了 ，伊跟他誰有空就接等語明確（見偵卷第310至311頁），足
認被告黃青玄前開所辯，並非全然無據。縱使證人PHAM THI KIMPHUONG及DO THI TRUNG TRANG曾於民生路套房內從事性 交易，並在該套房內扣得潤滑液及保險套等物，亦難遽認被 告黃青玄有何意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介 以營利之犯行可言。
五、至於捷克論壇刊登廣告截圖及通訊軟體對話紀錄截圖等件（ 見偵卷第217至224頁）雖可認定扣案之被告黃青玄所持有之 前開行動電話曾用以登入捷克論壇刊登招攬客人之廣告外， 亦用與客人聯繫等情，然依前開被告黃青玄所辯及證人PHAM THI KIM PHUONG、DO THI TRUNG TRANG之證述，可知被告 黃青玄前開行動電話於案發前係為證人PHAM THI KIM PHUON G所使用，自不得依前開捷克論壇刊登廣告截圖及通訊軟體 對話紀錄截圖遽為不利於被告黃青玄之認定。另扣案之保險 套、潤滑液、教戰手冊及帳冊等物，被告黃青玄否認為其所 有，且卷內並無證據證明該教戰手冊及帳冊為被告黃青玄所 有或由其所製作，而證人PHAM THI KIM PHUONG於偵查中更 證稱該保險套及潤滑液為其與DO THI TRUNG TRANG為按摩及 從事半套性交易所用之物等語（見偵卷第311頁），自難以 之作為不利於被告黃青玄認定之證據，附此敘明。六、另被告陳沛涵雖於警詢時供稱：伊自己有在經營按摩業，黃 青玄也有在經營按摩工作室，如果伊有多的客人服務不完， 伊會介紹給黃青玄，只是義務幫忙朋友，沒有跟她收取費用 等，伊不清楚客人與黃青玄如何談服務內容等語（見偵卷第 32至33頁）；復於本院審理中供稱：客人來伊店面，伊店面 休息，所以好心介紹客人過去黃青玄那邊一次而已，伊不記 得介紹客人過去的時間等語（見本院卷第163至164頁），固 足認被告陳沛涵曾介紹客人給被告黃青玄，惟本件卷內證據 尚難認定被告黃青玄有何意圖使女子與他人為性交或猥褻行 為，而媒介以營利之犯行，且本院亦難僅憑被告陳沛涵前開 供述遽認被告陳沛涵介紹客人予被告黃青玄之時間及目的為 何，自難認定被告2人有何共同意圖使PHAM THI KIM PHUONG 、DO THI TRUNG TRANG、DO THI LAN及VU THI LIEN等4人與 他人為性交或猥褻行為，而媒介以營利之犯意聯絡與行為分 擔。
柒、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指 被告2人涉犯此部分意圖使女子與他人為性交或猥褻行為， 而媒介以營利罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度，無法使本院形成被告2人確有檢察官 所指此部分意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介以 營利犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明
被告2人涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告2人 此部分犯罪，依法自應為被告2人此部分均無罪之諭知。捌、上訴駁回之理由：
一、原審審理結果，認無積極證據足資證明被告2人有檢察官所 指前開意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介以營利 犯行，而為被告2人此部分均無罪之諭知，尚無不合。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告黃青玄部分：
1.依證人PHAM THI KIM PHUONG、 DO THI TRUNG TRANG之證 述，酌以本案為警查緝時，證人VU THI LIEN負責接待男 客即證人吳彥杰，斯時證人吳彥杰全身赤裸未著衣物，且 民生路房屋之隔音效果不佳，在客廳亦可聽聞房間傳來之 嘻笑聲等情，再參以民生路房屋之扣得保險套及潤滑液等 ，均為從事半套、全套性交易所需之物品，同居住在民生 路房屋之被告黃青玄，對上情當無不知之理，堪認民生路 房屋確為被告黃青玄供證人PHAM THI KIM PHUONG、DO TH I TRUNGTRANG、VU THI LIEN、DO THILAN與男子為猥褻或 性交行為之場所。
2.依證人即警員林志遠於原審審理中證述：詢問前有先檢視 被告黃青玄之扣案手機翻拍照片，印象中該等照片所示之 捷克論壇文章，是以管理者而非瀏覽者身分找到的等語。 而觀諸被告黃青玄使用附表一編號4所示之手機翻拍照片 ，網頁上有「營業狀況：現在有空 今日已滿」之選項供 業者點選，是證人林志遠之證述與客觀事實相符，亦即被 告黃青玄係使用附表一編號4之手機，以管理者身分登入 捷克論壇並張貼如附表二之文章，並以附表一編號4之門 號作為聯繫方式。而附表二之捷克論壇文章，既載明「18 +限制級」，且張貼女子著黑絲襪之下半身照片，此顯與 單純提供指壓、油壓等按摩業者所強調之按摩指法、穴位 、使用之精油等重點有別。被告黃青玄使用附表一編號4 之手機張貼附表二之文章，顯然係意在媒介成年女子與他 人為猥褻、性交行為。又附表三、附表四之捷克論壇文章 所呈現之意涵，與附表二相去不遠，且分別使用被告黃青 玄如附表一編號1、2之門號作為聯繫方式，堪認附表三、 附表四之捷克論壇文章，係被告黃青玄使用附表一編號1 、2之手機所張貼，而其張貼之目的，亦意在媒介成年女 子與他人為猥褻、性交行為。又附表二、三、四之捷克論 壇文章所載之性交易地點，均為桃園市桃園區民生路，且 證人吳彥杰亦係文章上載之聯絡電話加以聯繫而前往民生 路房屋消費。是以，被告黃青玄於附表二、三、四所載之
服務地點，當為其提供證人PHAM THI KIMPHUONG、DO THI TRUNG TRANG、VU THI LIEN、DO THI LAN與男子為猥褻 或性交行為之民生路房屋。
3.被告黃青玄使用附表一編號3之手機所安裝之通訊軟體LIN E，與LINE暱稱「朱清暘」之人聯繫並傳送「我現在有好 幾個妹妹漂亮的」、「你有沒有空過來捧場一下」等訊息 ，而LINE暱稱「羅建智」之人亦曾詢問被告黃青玄「今天 新人還在嗎？下午去，大概是1點半」，經被告黃青玄回 以「好我等你」、「到了打給我」等語，且被告黃青玄手 機內存有男客消費之時間明細表等情，有被告黃青玄之附 表一編號3手機翻拍照片1份在卷可參，被告黃青玄既有積 極攬客之舉止，且其紀錄來客數，無非是要作為與其媒介 、容留性交易之女子朋分所得之依據，益徵被告黃青玄主 觀上具有營利之意圖。被告黃青玄所為，自該當刑法第23 1條之罪。
4.至證人PHAM THI KIM PHUONG固於警詢時證稱：伊未受僱 於黃青玄，附表三或附表四之捷克論壇是伊為警查獲前4 至5天，向黃青玄借用手機並請人幫忙刊登等語。然附表 三或附表四之張貼或編輯時間，實早於證人PHAM THI KIM PHUONG前開所述之刊登時間，況證人PHAMTHI KIM PHUON G於偵查中亦改證稱其並未在網路刊登任何廣告招攬按摩 生意。又捷克論壇之文章，顯與正規按摩有別，實為性交 易廣告等情，縱證人吳彥杰當日前往民生路房屋是為按摩 ，惟被告黃青玄具營利意圖，在捷克論壇張貼性交易廣告 並提供民生路房屋供證人VU THI LIEN與他人為性交或猥 褻行為，即構成刑法第231條之罪。
㈡被告陳沛涵部分：
1.證人林志遠於審理中證述，核與被告陳沛涵於警詢及偵查 中自承：黃青玄住在民生路房屋，並在該處從事按摩，伊 看過有2、3位小姐在該處，伊曾介紹客人至被告黃青玄之 民生路房屋從事性交易1、2次等語大致相符，堪認被告陳 沛涵確有介紹男客至民生路房屋從事性交易。
2.被告陳沛涵既已經濟困頓，卻未積極留客，反將客人介紹 至民生路房屋消費，無非是被告陳沛涵認為將客人介紹至 民生路房屋消費之獲利，比其自行服務之獲利為高。倘被 告陳沛涵僅是好意介紹而無獲利，則被告陳沛涵實無需向 被告黃青玄確認其介紹之客人最終有無至民生路房屋消費 ，無寧是介紹成功，被告黃青玄應允給與被告陳沛涵一定 之報酬，被告陳沛涵方有此確認行為。是被告陳沛涵與被 告黃青玄間，自有犯意聯絡及行為分擔。
三、經查：
㈠被告黃青玄部分：
⒈證人DO THI TRUNG TRANG於警詢時雖證稱：黃青玄是伊等 老闆兼房東，伊與PHAM THI KIM PHUON均受僱於黃青玄， 至於VU THI LIEN、DO THI LAN於109年1月16日入住民生 路房屋，也是受僱於黃青玄。在民生路房屋是從事按摩服 務，按摩加上半套性交易，60分鐘收取1,300元，伊於109 年1月17日上午11時許，在民生路房屋有與男客完成半套 性交易等語（見偵卷第124至127頁）；然其亦證稱：伊沒 有受僱於黃青玄，也沒有聽命於黃青玄，PHAM THI KIM P HUON有在網路上PO廣告，客人看到後，會與PHAM THI KIM PHUON聯絡，伊再跟PHAM THI KIM PHUON兩人輪流替客人 按摩賺錢；0000000000號是黃青玄的手機，但是是PHAM T HI KIM PHUON跟黃青玄借來使用的，平常也都是PHAM THI KIM PHUON在使用；伊跟PHAM THI KIM PHUON自己決定要 做按摩加上半套性交易服務的等語（見偵卷第125至126頁 ），則證人DO THI TRUNG TRANG於警詢時前後就其是否受 僱於被告黃青玄一節前後供述不一，所述實難採信。 ⒉證人PHAM THI KIM PHUONG於警詢及偵查中證稱：伊與DO T HI TRUNG TRANG向黃青玄承租民生路房屋，租金每月1萬6 ,000元，由黃青玄收取。伊與DO THI TRUNG TRANG在民生 路房屋從事按摩服務，2人輪流接待客人，按摩加上半套 性交易，60分鐘收取1,300元，扣案保險套是打算做全套 性交易時使用的。而VU THI LIEN、DO THI LAN是在被查 獲前一天即109年1月16日入住民生路房屋，伊有告知VU T HI LIEN這裡從事按摩服務有加上半套性交易，查獲當日 即109年1月17日，伊與VU THI LIEN各自為1名男客服務等 語；酌以本案為警查緝時，民生路房屋之客廳扣得保險套 126個，2間房間亦分別扣得保險套3個、5個及潤滑液各1 瓶等情，已如前述，固足認證人PHAM THI KIM PHUONG與D O THI TRUNG TRANG確有在民生路套房內從事全套或半套 性交易之行為。又本案為警查緝時，證人VU THI LIEN負 責接待男客即證人吳彥杰，斯時證人吳彥杰全身赤裸並圍 上毛巾等情，亦如前述，而證人即警員林晏傳於原審審理 中證稱：伊在職務報告上記載「有一間房間上鎖，疑似正 在進行性交易」等語，是因為一進去客廳，就可以聽到那 房間裡面是有嘻笑聲的，有類似男女生嬉戲的聲音，那間 伊等支援同事來的時候是上鎖的，伊等是後面才請她打開 ，這個地方的隔音是不好的等語（見原審卷第135頁）， 然證人吳彥杰、VU THI LIEN並未於或準備於上開時間、
地點為猥褻或性交之情事，業經本院認定如前述，而檢察 官亦無提出任何證據證明被告黃青玄對於證人PHAM THI K IM PHUONG與DO THI TRUNG TRANG在民生路套房內從事全 套或半套性交易之行為乙事知情，自難認民生路房屋係被 告黃青玄提供予證人PHAM THI KIM PHUONG、DO THI TRUN G TRANG、VU THI LIEN、DO THI LAN作為渠等與男子為猥 褻或性交行為之場所。
⒊又證人即警員林志遠於原審審理中雖證稱：黃青玄之警詢 筆錄是由伊負責詢問，詢問前有先檢視黃青玄之扣案手機 ，偵卷第225至226頁為黃青玄之扣案手機翻拍照片，印象 中該等照片所示之捷克論壇文章，是以管理者而非瀏覽者 身分找到的等語（見原審卷第120頁）；又觀之如附表一 編號1、2、4所示之手機翻拍照片（見偵卷第220至222、2 25至226頁）所示，如附表一編號4所示手機網頁上確有「 營業狀況：現在有空 今日已滿」之選項供業者點選，可 見如附表一編號4之手機，係某人以管理者身分登入捷克 論壇並張貼如附表二所示之文章，並以如附表一編號4之 門號作為聯繫方式，且如附表二之捷克論壇文章，亦載明 「18+限制級」，且張貼女子著黑絲襪之下半身照片，另 如附表三、四所示捷克論壇文章所呈現之意涵，與如附表 二所使用之捷克論壇文章相去不遠，且分別使用如附表一 編號1、2之門號作為聯繫方式，堪認如附表三、附表四所 示之捷克論壇文章，亦係意在媒介成年女子與他人為猥褻 、性交行為；另如附表二、三、四所示之捷克論壇文章所 載之性交易地點，均為桃園市桃園區民生路，然被告黃青 玄否認如附表一編號1、2、4所示手機於案發時為其所使 用，證人PHAM THI KIM PHUONG則承認有向被告黃青玄借 用如附表一編號1、2等手機使用，亦如前述，自難認係被 告黃青玄使用如附表一編號4之手機，以管理者身分登入 捷克論壇並張貼如附表二所示之捷克論壇文章，亦難認如 附表二、三、四所載之服務地點均係民生路套房。 ⒋另觀之被告黃青玄所使用如附表一編號3之手機內網路社交 通訊軟體LINE（下稱LINE）內被告與LINE暱稱「朱清暘」 之人、LINE暱稱「羅建智」之人間對話內容（見偵卷第22 3至224頁），被告黃青玄雖曾聯繫LINE暱稱「朱清暘」之 人並傳送「我現在有好幾個妹妹漂亮的」、「你有沒有空 過來捧場一下」等訊息，而LINE暱稱「羅建智」之人亦曾 詢問被告黃青玄「今天新人還在嗎？下午去，大概是1點 半」，經被告黃青玄回以「好我等你」、「到了打給我」 等語，且該手機內亦存有所謂「管理小姐服務明細」之照
片（見偵卷第225頁），惟被告黃青玄於偵查中供稱：伊 沒有介紹客人給其他越南籍朋友讓他們從事全套或半套性 交易服務，她們都只有按摩等語（見偵卷第291頁），則 被告黃青玄是否確實對於證人PHAM THI KIM PHUONG與DO THI TRUNG TRANG在民生路套房內從事全套或半套性交易 之行為乙事知情，並進而媒介證人PHAM THI KIM PHUONG 、DO THI TRUNG TRANG、VU THI LIEN、DO THI LAN與男 子為猥褻或性交行為，並非無疑。
⒌另觀之如附表三、四所示文章（見偵卷第220至222頁）， 固足認該等文章之張貼或編輯時間均在109年1月2日下午1 時31分前，而證人PHAM THI KIM PHUONG於偵查中雖證稱 ：伊沒有在網路刊登任何廣告招攬按摩生意。伊不知道阿 莊有沒有做這件事等語（見偵卷第313頁），然核與其前 開警詢及偵查中證述有違，其所述是否全然屬實，尚非無 疑。況且，證人PHAM THI KIM PHUONG於偵查中證稱：伊 是透過臉書跟一個越南姊姊聯絡，她介紹伊到那地方找阿 莊當按摩小姐，現場查獲的保險套、潤滑液都是阿莊買的 ，DO THI LAN及VU THI LIEN在伊被查獲前一天才認識， 是阿莊讓她們兩個人來一起住，當時阿莊跟伊說客人來按 摩服務一個小時收1,300元，做多少自己記下來，一個月 再跟阿莊結算一次。伊聽阿莊說阿玄（即被告黃青玄）是 房東，她把房子租給伊跟阿莊等語（見偵卷第310至312頁 ），則如附表三、四所示文章是否確係被告黃青玄所編輯 、張貼？是否確係為媒介PHAM THI KIM PHUONG、DO THI TRUNG TRANG、VU THI LIEN、DO THI LAN等4人而編輯、 張貼，均非無疑，自難遽認被告黃青玄確具營利意圖而在 捷克論壇張貼性交易廣告並提供民生路房屋供證人VU THI LIEN等人與他人為性交或猥褻行為，而以刑法第231條第 1項前段之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介 以營利罪責相繩。
㈡被告陳沛涵部分：
證人林志遠雖於原審審理中證稱：本案算是同步搜索桃園市 ○○區○○路000號及民生路套房，在109年1月初時，伊等所長 發現轄區有一家養生館有妨害風化嫌疑，所長就打桃園市○○ 區○○路000號的電話詢問，對方說這邊沒有營業，一樣可以 到他的店，就是民生路套房等語（見原審第120至121頁）， 而被告陳沛涵先於警詢時供稱：伊有介紹客人至民生路套房 此地點，伊自己本身有經營按摩店，黃青玄也有在經營按摩 店，伊會介紹黃青玄生意，讓他去賺，伊只介紹客人過去找 黃青玄，並不清楚客人在那邊如何與黃青玄談服務內容，伊
只有介紹2至3個客人而已，但都被打槍，沒有成功過等語（ 見偵卷第32至33頁）；復於偵查中供稱；伊沒有跟黃青玄共 同經營應召站；黃青玄在民生路套房開工作室，只有提供按 摩等語（見偵卷第290、385頁），固足認告陳沛涵確有介紹 客人至民生路套房按摩，然尚難認被告陳沛涵確有介紹男客 至民生路套房從事性交易。是以，檢察官以證人林智遠上開 證述及被告陳沛涵前開供述即認被告陳沛涵有介紹男客至民 生路套房從事性交易云云，顯屬率斷。
㈢是本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被 告2人確有檢察官所指意圖使女子與他人為性交或猥褻行為 ，而媒介以營利犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料 ，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告2人此部分有 罪之心證，因而為有利被告2人之認定，於法核無違誤。檢 察官上訴指摘原判決此部分無罪諭知為不當，僅係就原審依 職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採， 故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠、賴心怡提起公訴，檢察官林曉霜提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
附表一
編號 黃青玄之扣案手機 該扣案手機使用之門號 1 黑色手機1支 0000000000號 2 紅色手機1支 0000000000號 3 黑色手機1支 0000000000號、0000000000號 4 藍色手機1支 0000000000號
附表二
標題 桃園 巧涵個人工作室 1300～讓哥哥欲罷不能唷！ 內容 18+限制級 內容未滿十八歲不得瀏覽 巧涵個人工作室 互動式按摩 指壓油壓紓壓 地點：桃園區民生路 聯絡電話：0000000000 服務費用：60/1300 張貼或編輯時間 109年1月15日下午5時17分張貼，最後於109年1月15日下午6時6分編輯 備註 使用附表一編號4之手機張貼，並以該手機使用之門號作為聯絡電話（見偵卷第225至226頁）
附表三
標題 桃園桃園 60/1300 小涵個人工作室 年輕調皮 皮膚白細 淘氣 極致互動 內容 （18禁圖示） 我是新人小涵 完全挑戰您的想像，充分滿意您的快樂！ 最好的服務 最高的品質 注重服務 我有自信讓哥哥，在服務過程中開心！ 小涵個人工作室 指壓、油壓、按摩、舒壓 民生路 三民路口附近 60分鐘/1300 小涵～自己接聽電話 自約 請提前預約唷 0000000000 給你最難忘的回憶 溫柔服務視覺震撼 甜蜜互動 初戀般服務 張貼或編輯時間 108年11月27日下午2時47分張貼，最後於108年12月25日下午1時5分編輯 備註 使用附表一編號1之手機門號作為聯絡電話（見偵卷第221至222頁）
附表四
標題 桃園1300 艾薇個人工作室 邀請您和我一起擺動 60/1300 內容 滿未18歲禁止瀏覽。已告知讀者。讀者請自重。請自行離開。 100％本人照 艾薇個人工作室 100％新人 服務地址：民生路 服務電話：0000000000 服務費用：60/1300 張貼或編輯時間 108年11月22日中午12時9分張貼，最後於109年1月2日下午1時31分編輯 備註 使用附表一編號2之手機門號作為聯絡電話（見偵卷第220至221頁）