臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1412號
上 訴 人
即 被 告 施學彣
選任辯護人 葉慶人律師
陳履洋律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院110年度訴字第192號，中華民國110年12月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5189號、109
年度偵緝字第313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同運輸第三級毒品刑之部分暨定應執行刑部分均撤銷。
施學彣上開撤銷共同運輸第三級毒品刑之部分，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。
二、查上訴人即被告施學彣（下稱被告）於刑事上訴理由狀、本 院準備程序、審理時均言明僅就量刑部分提起上訴、且不及 於沒收之部分，有前開筆錄及刑事上訴理由狀（見本院卷第 39-48、134-135、206頁）在卷可稽，則本件上訴範圍只限 於原判決之量刑部分、並不及於沒收之部分，核先敘明。貳、原審認定之犯罪事實、論罪（除量刑部分涉及之刑之加重減 輕部分外）及沒收之部分，均詳如附件所載。 參、量刑部分
一、刑之加重事由
㈠被告前曾因轉讓第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以107 年度基簡字第49號判決判處有期徒刑4月確定，於民國107年 4月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件運輸第三 級毒品、走私管制物品之有期徒刑以上罪，就此部分為累犯
（就販賣第三級毒品部分犯行，係於前開執行完畢前所犯， 就該部分非屬累犯）。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。 ㈢參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本 件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本件犯罪 事實欄二部分之案件，然依卷內事證，尚難認被告具有特別 之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件就運輸第三級 毒品部分，尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必 要，爰不予加重其刑。
二、刑之減輕事由
㈠毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用：毒品危害防制條 例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」被告於本件供出其運輸第三級毒品共犯「羅中 彥」，因而經新北市政府警察局瑞芳分局查獲並移送臺灣基 隆地方檢察署偵辦等事實，業經新北市政府警察局瑞芳分局 以111年8月9日新北警瑞刑字第1113696930號函暨附件該局1 11年7月15日新北警瑞刑字第1113694982號刑事案件報告書 、筆錄、指認記錄、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院 卷第157-173、195-197頁），是可認有因被告之供述而查獲 其他正犯之情，故被告所犯運輸第三級毒品部分應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑：按犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定。被告於偵查及審理中， 均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定，均減輕其刑。
㈢無刑法第59條之適用：94年2月2日修正公布，於95年7月1日
生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現 行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自 應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定 之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀 ，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『 犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主 觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條 件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條 係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年 台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字 ，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知愷他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、運 輸，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管 制物品管制品項及管制方式」一、（三）所列之管制進出口 物品，非經許可不得私運進口，竟運輸第三級毒品走私進入 國境，且純質淨重高達1439.13公克，數量非少，若流入市 面，勢將嚴重戕害國民身心健康，又數度販賣第三級毒品， 間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，而毒品蠹害已久， 耽溺其中恐致積重難返，屢經政府機關廣為宣導，犯罪集團 透過貨運暗渡毒品入境、販賣之新聞亦時為報章媒體所披露 ，被告無視國法嚴峻，僅為取得財產上利益即鋌而走險，所 生流毒擴散之危險性甚鉅，依此犯罪情節，對於社會治安、 國民身心健康及社會秩序，均有一定程度之危害，難認有何 特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告 所犯販賣、運輸第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒 刑，於適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑、運輸第三 級毒品部分再依修正前同條例第17條第2項之規定減刑後， 核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認均無
再依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。
㈣前述刑之減輕事由，依刑法第71條規定，依較少之數減輕， 而後遞減之。
肆、撤銷改判部分（即共同運輸第三級毒品之刑部分）一、原審審理後，認被告共同運輸第三級毒品部分犯罪事證明確 而予以科刑，固非無見，惟被告供出運輸第三級毒品部分共 犯「羅中彥」，為警因而查獲，而應依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，業如前述，原審未適用此規定予 以酌減其刑，尚有未洽。被告以此為由提起上訴，為有理由 ，應由本院予以撤銷改判。其有關之合併定其應執行刑部分 亦失所據，併予撤銷。
二、撤銷後共同運輸第三級毒品部分之量刑：爰以行為人之責任 為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，明 知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟為獲取不法 利益，鋌而走險，運輸毒品愷他命進入國境，危害社會治安 及國民健康甚鉅，所為應受相當之刑事非難。另審酌被告犯 後坦承犯行，並斟酌被告與其他共犯之犯罪分工、涉案程度 ，兼衡被告於本院審理中自陳學歷國中畢業，現因另案入監 服刑中，之前職業為工，家境小康，服刑前與父母、弟弟同 住等一切情狀（見本院卷第217頁），量處如主文第2項所示 之刑。
伍、駁回上訴部分（即共同販賣第三級毒品之刑部分）一、原審就被告所犯共同販賣第三級毒品（三次）部分，以行為 人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取 所需，明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟為 獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品愷他命及咖啡包予他人 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為應受相當之刑事非難 。另審酌被告犯後坦承犯行，並斟酌被告與其他證人等之犯 罪分工、各自涉案程度、所販賣毒品之數量、次數，兼衡被 告於本院審理中自陳學歷國中畢業，現因另案入監服刑中， 之前職業為工，家境小康等一切情狀，分別均量處有期徒刑 4年；經核原審上開量刑尚稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：英美法中「認罪之量刑減讓」係依認罪 階段以浮動比率遞減，是本件被告於最初合理機會時即為認 罪，應可獲得最高幅度之減輕，本件被告為警查獲後第一時 間即已認罪，販賣第三級毒品部分雖經毒品危害防制條例規 定減刑後，仍量處有期徒刑4年，有違罪刑相當原則云云。三、惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時
應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第 36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量 刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌 刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定， 且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形 ，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤 銷之事由可言。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。陸、不為定應執行刑之說明：關於數罪併罰之案件，如能俟被告 所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判 決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸 於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但 能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可 提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一 事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489 號裁定意旨參照）。經查被告所犯另案案件，部分已判決確 定，部分仍在法院審理中，尚未確定乙節，有本院被告前案 紀錄表可參，而與被告本案所犯上開各罪，有可合併定執行 刑之情況，揆諸前開說明，俟被告所犯數罪全部確定後，由 檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎偵查起訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 施學彣
選任辯護人 葉慶人律師
葉慶媛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5189號、109年度偵緝字第313號），本院判決如下：
主 文
施學彣共同販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑肆年；又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑玖年。扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍仟捌佰貳拾伍元、犯罪工具門號0000000000號行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施學彣、張晏晨、張皓哲、謝繼緯均明知亞甲基雙氧-N-乙 基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三 級毒品牟利之犯意聯絡，由施學彣、張晏晨2人提供行動電 話門號0000000000號、0000000000號為聯絡工具，並提供第 三級毒品以為販賣。然後由施學彣、張晏晨2人以上開行動 電話發送販賣第三級毒品之暗語訊息予不特定人，張皓哲及 謝繼緯則於接獲施學彣及張晏晨通知或與買家約定後前往交
易毒品之分工方式，而為下列行為：
㈠謝繼緯於民國105年10月1日某時許，在某不詳地點，自施學 彣、張晏晨處取得插用0000000000號SIM卡之行動門號手機 及愷他命毒品1公克後，即與陳俊良約定在基隆市中正區之 海洋大學附近進行毒品交易，謝繼緯於同日夜間8時40分許 ，在上開地點，以新臺幣（下同）2,000元為代價，販賣1公 克愷他命予陳俊良後，將上揭收得價金及手機交還施學彣、 張晏晨，施學彣、張晏晨並從中抽取200元為報酬交予謝繼 緯，剩餘1800元則由施學彣、張晏晨平分。 ㈡施學彣於105年10月21日16時39分許，接聽潘郁舜撥打000000 0000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品5包後 ，由施學彣及張晏晨通知張皓哲前往交貨，張皓哲先前往施 學彣位在基隆巿信義區深澳坑路之租屋處，向張晏晨、施學 彣拿取咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包及000000 0000號行動電話1支，再前往交貨。張皓哲於同日17時59分 許，以0000000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知將於 10分鐘後抵達，之後即在基隆巿安樂區武隆街67號「蔚藍海 岸汽車旅館」109號房，將上開咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮5包，以3,000元販售予潘郁舜。張皓哲於交易完 成後，將販賣所得之3000元及0000000000號行動電話1支返 還予張晏晨、施學彣，張晏晨、施學彣則交付酬勞250元予 張皓哲，剩餘2750元則由施學彣、張晏晨平分。 ㈢施學彣於105年10月22日23時11分許，接聽潘郁舜撥打000000 0000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品10包及 愷他命2包，仍由施學彣提供毒品，由施學彣及張晏晨通知 張皓哲前往交貨。張皓哲先前往施學彣位於基隆巿信義區深 澳坑路之租屋處，向施學彣及張晏晨拿取咖啡粉包裝之亞甲 基雙氧-N -乙基卡西酮10包、愷他命2包及0000000000號行 動電話1支，再前往交貨。張皓哲於同日23時42分許，以000 0000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知即將抵達，之 後即在基隆巿安樂區武隆街67號「蔚藍海岸汽車旅館」109 號房，將10包亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮以5000元、2包愷他 命以3000元之價格，販售予潘郁舜。張皓哲於交易完成後， 再將販賣所得之8000元及0000000000號行動電話1支返還予 施學彣、張晏晨，施學彣、張晏晨則交付酬勞900元予張皓 哲，剩餘7100元則由施學彣、張晏晨平分。二、施學彣與陳志鴻均知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有及
運輸，亦不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品愷他命 及私運管制物品進口之犯意聯絡，由施學彣於109年6月間向 陳志鴻表示運毒集團計畫欲自馬來西亞以夾帶運送之方式走 私愷他命，而要找簽收受領包裹之人員，並約定如成功運輸 愷他命入境臺灣，每次報酬3,000元，經陳志鴻應允後，乃 於109年6月23日以寄送夾藏第三級毒品愷他命2包（合計淨 重：2696.51公克，驗餘淨重2696.30公克；純質淨重1439.1 3公克）之黑貓宅急便快遞包裹2箱（分提單號碼「00000000 0000」及「000000000000」，收件人為「陳志鴻」、收件人 地址為「台北市○○區○○○路000巷00○00號4樓」、收件人連絡 電話為「0000000000」；惟同日即遭財政部關務署臺北關人 員截獲）之方式，運輸及私運上開愷他命入境臺灣。上開夾 藏愷他命之包裹自馬來西亞寄出後，陳志鴻即依施學彣之指 示，不時前往統一速達股份有限公司黑貓宅急便瑞芳所詢問 上開包裹運輸進度，並以所持行動電話上「FACETIME」之AP P，與施學彣通話聯繫，欲待領得上開包裹後，依施學彣之 指示前往特定地點交貨。嗣於109年7月2日上午8時50分許， 陳志鴻於基隆市信義區深澳坑路172巷內，簽領統一黑貓宅 急便上開包裹後，經法務部調查局基隆市調查站調查官於基 隆市○○區○○○路000○0號旁加以逮捕，扣得提單號碼「000000 000000號」郵包外包裝及食物1箱、提單號碼「00000000000 0號」郵包外包裝及食物1箱、愷他命2包（驗餘淨重合計：2 696.30公克，純質淨重1439.13公克）；復經陳志鴻同意搜 索，至其位於基隆市○○區○○○路000巷00○00號4樓搜索，扣得 IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、遠 傳4GSIM卡1枚、電子磅秤1台。
三、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局基 隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助
於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認 定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人證人張晏晨、謝繼 緯、陳俊良、張皓哲、潘郁舜、陳志鴻等人於偵查中、調查 站詢問時之證述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均 不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況 ，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。二、至本判決所引用之非供述證據部分，查並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作 為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被 告犯罪事實之基礎。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告施學彣於偵查、本院準備程序、審 理程序時均坦承不諱，核與證人張晏晨、謝繼緯、陳俊良、 張皓哲、潘郁舜、陳志鴻於偵查中之證述大致相符，並有本 院105年度聲監字第809、873號通訊監察書及通訊監察譯文 、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄2份、進口 快遞貨物簡易申報單2份、託運包裹明細1分、包裹外包裝暨 其內盛裝物之照片18張、被告與證人陳志鴻之FACETIME語音 通話紀錄之手機翻拍照片1張、宅急便簽收單2紙、法務部調 查局桃園市調處疑似毒品初步篩檢表2份、109年7月15日調 科壹字第10923207450號鑑定書1份、本院107年度訴字第55 、56號判決書等件在卷可稽。綜上，足認被告上開自白與事 實相符，堪信為真實。
二、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙 基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構 成犯罪，且具有一定之交易價值，被告為具備通常智識程度 之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣 毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖， 衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒 品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意 分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加 以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明
確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒 品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售， 而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件被告於 偵查中稱與證人張晏晨利潤對半（見109年度偵字第5189號 卷第176頁），復於本院審理中同此陳述（見本院卷第93頁 ），堪認被告於本件三次交易毒品確有獲得利潤，其主觀上 自始有基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。綜上所述，本 案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查毒品危害防制條例第4條 第3項及第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日公布， 並於被告行為後之109年7月15日施行，就行為時法及裁判時 法何者有利於被告，說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項規定將罰金刑上限提高為1千萬元，自仍應以修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始 得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
3.綜合比較新舊法後，就被告本案販賣第三級毒品部分，以修 正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品 危害防制條例之規定。
㈡按3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，故核被告如犯罪 事實欄一㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實欄二所為，係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治 走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，被告所犯上開 運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之毒品危 害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪名處斷。 ㈢被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，與證人張晏 晨、謝繼緯間；就犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品犯 行，與證人張晏辰、張皓哲間；犯罪事實欄二所示運輸第三 級毒品犯行，與證人陳志鴻間，均有犯意聯絡、行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈣被告上開三次所犯販賣第三級毒品罪、一次運輸第三級毒品 罪時所持有毒品之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸 收，均不另論罪；又被告所犯上開4罪間，時間不同，可以 區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。 ㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。被告於偵查 及本院審理中，均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈥累犯裁量部分：
1.被告前曾因轉讓第三級毒品案件，經本院以107年度基簡字 第49號判決判處有期徒刑4月確定，於107年4月11日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件犯罪事實欄二部 分有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。 3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本 件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本件犯罪 事實欄二部分之案件，然依卷內事證，尚難認被告具有特別
之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第 47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。 ㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖於調查站詢問時 表示自己的毒品來源為「中彥」或「羅中彥」，然經本院向 偵查機關確認被告所供述之毒品來源偵辦狀況，經法務部調 查局基隆市調查站函覆，未查獲該人實際居所及具體不法事 證，有該站110年12月8日調隆緝字第11056532140號函在卷 可稽，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適 用。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕 害，竟為獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品愷他命及咖啡 包予他人，復運輸愷他命來台，危害社會治安及國民健康甚 鉅，所為應受相當之刑事非難。另審酌被告犯後坦承犯行， 並斟酌被告與其他證人等之犯罪分工、各自涉案程度、所販 賣毒品之數量、次數，兼衡被告於本院審理中自陳學歷國中 畢業，現因另案入監服刑中，之前職業為工，家境小康等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主 文所示。
四、關於沒收
㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止 犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯 罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立 法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障 人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分， 對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵 罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有 關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正 犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責 原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本 無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複 諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪 工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同
正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追 徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人 ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收或連帶沒收及追徵。
㈡查本件被告與證人謝繼緯、張晏晨、張皓哲共同販賣第三級 毒品，分別獲得利潤900、1375、3550元業如上述，就此部 分之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢本件扣案之門號0000000000號行動電話1支（見106年度偵字 第1651號卷第83頁），係被告所有供本件犯罪事實欄一㈡、㈢ 販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。未扣案門號0000000000號行動電話1 支，係被告所有供本件犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒品犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣就犯罪事實欄二共同運輸第三級毒品部分犯行，扣案之分提 單號碼「000000000000號」郵包外包裝及食物1箱、分提單
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