臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1102號
上 訴 人
即 被 告 林修筑
籍設新北市○○路0段000號0樓（新北○ ○○○○○○○）
（另案於法務部○○○○○○○○○○ ○執行中）
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第75號，中華民國110年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第24716號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2、3之刑及定應執行刑部分，均撤銷。前開撤銷部分，各處如附表編號1、2、3「本院判決主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
林修筑前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
事實與理由
一、本院審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
㈡本件檢察官起訴上訴人即被告林修筑（下稱被告）涉犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（繫屬 原審法院日期為110年1月21日），經原審審理後，認被告犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（ 共3罪），及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪（1罪）而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察 官則未提起上訴，於111年3月23日繫屬本院，有原審法院11 1年3月22日北院忠刑祥110訴75字第1110002674號函上之本 院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及 其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。又 被告於本院111年7月14日審理時已陳明：本件只針對原審判
決量刑部分上訴等語（見本院卷第160頁），業已明示僅就 判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法 理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決 所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分。 ㈢被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收部分，非 屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有 其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪 等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分 之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及 同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒 品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本 件被告係於偵查及本院審理時，就附表編號1、2所示販賣第 二級毒品犯行，均自白不諱，則適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，方符合該減刑要件，對被告而言適 用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定並非較有利。 ㈢稽此，就本件被告科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用 修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就本案被告所犯 整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定 。
三、刑之減輕事由：
㈠原審認定被告就原判決附表編號1、2、4所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就原判 決附表編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，又被告所犯上開4罪之 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，合先敘明。 ㈡被告就附表一編號3所示犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行 而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈢按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按所謂自 白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵 、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）； 又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查 及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」 ，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實 之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即 經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法 院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。被告就附表編 號1、2所示販賣第二級毒品既遂犯行，已於偵查及本院審理 時均自白不諱；就附表編號3、4所示販賣第二級毒品未遂及 既遂犯行，亦於偵查、原審及本院審理時自白不諱，故應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，就 附表編號3部分應遞減輕之。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源 」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第 2000號判決意旨參照）。本件經本院函詢臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）、臺北市政府警察局萬華分局（下稱 萬華分局）是否因被告之供述，因而查獲「林建豐」或其他 正犯、共犯等情，分據臺北地檢署函覆稱：本署未因被告之 供述而查獲林建豐或其他正犯、共犯等語，萬華分局函覆稱 ：本案因被告未提供毒品上游情資及事證，致使警方無從追
查等語，有臺灣臺北地方檢察署111年8月17日北檢邦岡109 毒偵1655字第1119073280號函、臺北市政府警察局萬華分局 111年8月12日北市警萬分刑字第1113048803號函各1份在卷 可考（見本院卷第143至144頁）。從而，本案並無據被告之 供述，因而查獲其他正犯或共犯，原審因認被告無依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，並無不合。 ㈤辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第5 9條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45 年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此 意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、 目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑 內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。經查，毒品戕害國 人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並 以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告對其販賣第二級 毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，卻仍為本案 之犯行，所為實屬不該，再參以被告經分別適用刑法第25條 第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪 憫恕之情形，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑，是以辯護 意旨此部分所請，尚無足取。
三、撤銷改判部分（即原判決附表編號1、2、3之刑部分）： ㈠原審以被告此部分各犯販賣第二級毒品既遂、未遂等罪，認 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就被告 附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，因被告於原審否認 犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 惟被告於本院審理時就此部分販賣第二級毒品犯行，既已自 白，而被告於偵查中就此部分犯行亦曾自白，自應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，而原判決 就此部分未及適用，尚有未合。又被告就附表編號3所示販 賣第二級毒品未遂犯行，於警詢時已自白稱：我是收到林政
賢要購買安非他命，所以送安非他命到興隆路3段255巷64號 公園與林政賢交易等語（見偵字卷第11頁，警詢筆錄誤載「 109年1月20日」），被告復於原審自白此部分犯行（見原審 卷第71至72頁），則原判決就被告附表編號3所示販賣第二 級毒品未遂犯行，未依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦有違誤。
㈡被告上訴主張原審判決就附表編號1、2、3部分未適用修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有不當，並非無 理由。
㈢據上，原判決關於附表編號1、2、3之刑部分，既有上開可議 之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由 本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為 本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通， 戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是， 惟其販賣毒品之對象僅證人林政賢1人，圖得之利益、販賣 毒品之數量非鉅，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段 、犯罪所得，暨被告自述高中畢業之智識程度、離婚、入監 前從事水電工作之家庭生活狀況（見原審卷第263頁），及 被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。
㈤按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度 台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體 犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量 犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及 對其等施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰
並與後述上訴駁回部分酌定應執行刑如主文第4項所示。四、駁回上訴部分（即原判決附表編號4部分）： 被告上訴意旨略以：希望從輕量刑等語。惟按刑事審判旨在 實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符 合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院 就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台 上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照） 。原審既於判決理由欄內就被告附表編號4所犯部分已詳予 斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，並 基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感 應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎， 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適 法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴 意旨此部分關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行 使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚 無足取。據上，被告此部分上訴意旨所指情節，難認有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（同原判決附表之編號）：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院判決主文 備註 1 如原判決附表編號1所示 林修筑販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 原判決之刑撤銷。 林修筑處有期徒刑伍年。 沒收（含追徵）部分非屬上訴審理範圍，沿用原判決之認定。 2 如原判決附表編號2所示 林修筑販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 原判決之刑撤銷。 林修筑處有期徒刑伍年。 沒收（含追徵）部分非屬上訴審理範圍，沿用原判決之認定。 3 如原判決附表編號3所示 林修筑販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月。 原判決之刑撤銷。 林修筑處有期徒刑貳年。 4 如原判決附表編號4所示 林修筑販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 上訴駁回。 沒收（含追徵）部分非屬上訴審理範圍，沿用原判決之認定。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林修筑 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段000號4樓(戶政 事務所)
居新北市○○區○○街0巷0號2樓 （另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 江宜蔚律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24716號），本院判決如下： 主 文
林修筑犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林修筑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，於附表編號一、二、四所示之時間、地點，以附表編號 一、二、四所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命 （下稱甲基安非他命）予林政賢，並取得附表編號一、二、 四所示之犯罪所得。其另與林政賢相約於附表編號三所示時 間、地點，以附表編號三所示價格、數量，販賣甲基安非他 命予林政賢，然因林政賢並未依約前往交易地點，乃未能賣
出甲基安非他命而不遂。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 於本院審判程序明白表示同意作為證據（見本院110年度訴 字第75號卷，下稱本院卷，該卷第72、73、257頁），而該 等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關 連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成 時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞 例外之規定，認有證據能力。
二、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具 證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、附表編號一至二所示毒品交易部分
訊據被告林修筑固坦承確與林政賢談妥甲基安非他命交易事 宜等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品（既遂）犯行 ，辯稱：附表編號一部分，因為林政賢當天身上錢不夠，所 以沒有交易甲基安非他命，我後來還出借新臺幣（下同）50 0元計程車錢給林政賢，林政賢才會事後匯款500元還給我； 附表編號二部分，我有到交易現場，但後來林政賢都沒有出 現云云。經查：
㈠被告與林政賢於附表編號一、二所示時間、地點，以附表編 號一、二所示價格、數量，交易甲基安非他命等情，業據被 告於警詢及偵訊時坦承不諱（見偵卷第9、10、192、193頁 ），復據證人林政賢證述在卷（同上卷第30至32、170頁； 本院卷第152頁），且有2人之通訊軟體LINE（下稱LINE）對 話畫面暨匯款畫面之翻拍相片可資佐證（同上卷第39至41、 43、44、49頁）。
㈡關於附表編號一所示毒品交易之價格及數量乙節，被告供稱 ：該次係以4,500元交易2公克之甲基安非他命（見偵卷第9 、192頁），然證人林政賢於警詢時則證稱：當天以2,000元 購買1公克甲基安非他命（按指交付2,000元現金），但還差 500元，所以轉帳500元給被告等語（同上卷第31頁），2人 所述並不一致；再參之該日2人對話內容：①晚間7時12分「 被告：1：2500」……②晚間7時13分「問一下 如果2是多少？ 」③晚間7時14分「被告：給您4500如何」（同上卷第39頁） ，僅得認被告就甲基安非他命之報價係：1公克甲基安非他
命之價金為2,500元、2公克甲基安非他命之價金為4,500元 ，惟尚難依此斷定其2人交易甲基安非他命之數量。是本次 毒品交易之價格及數量，自應以其2人合致之以2,500元交易 1公克之甲基安非他命為可採信，公訴意旨所謂被告以4,500 元販賣2公克之甲基安非他命予林政賢等旨，容有誤會。 ㈢至被告雖於本院審理時以前詞置辯，然果若其與林政賢確實 未完成交易，何以未及時主張，仍於警、偵訊一致坦承犯罪 ？且林政賢既然已於民國109年1月9日、21日以通訊軟體進 行毒品交易之詢價，並與被告約妥交易地點，可見林政賢斯 時確有及時施用毒品之需求，若謂林政賢前往約定地點交易 ，卻未攜足購毒價金，抑或未前往指定之交易毒品地點，孰 人能信。尤以2人於109年1月9日之LINE對話紀錄，被告於是 日尚詢問林政賢：「您是」、「誰介紹」等語（見偵卷第39 頁），足見其等於是日之前並不相識，衡情被告豈有於素未 謀面、前來購毒之林政賢未攜足價金以致交易不成時，尚願 額外出借車資500元之理。在在顯示被告所辯，純屬事後卸 責之詞，無足採信。
二、附表編號三所示毒品交易部分
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第71、264頁），復據證人林政賢於本院審理中證述明確（ 見本院卷第152頁），且有2人之LINE對話畫面之翻拍相片可 資佐證（見偵卷第44、45頁），可以認定。 ㈡公訴意旨雖謂被告販賣附表編號三所示價格、數量之甲基安 非他命予林政賢等旨。然查：
⒈觀諸其等於是（6）日凌晨之LINE對話內容：①凌晨4時18分「 被告：準備喔 我要到了 到了」、②凌晨4時19分「被告：通 話8秒（內容不詳）」、③凌晨4時20分「林政賢：出門了 等 一下下5分鐘」，此後，迄於同日下午1時31分許前，2人皆 無其餘對話。故依此等對話內容，至多僅得認為被告於約定 時間前往指定交易地點後，曾通知林政賢，尚難遽認2人業 已會面並完成毒品交易。
⒉證人林政賢於警詢時先證謂：遭警方查獲之毒品安非他命（ 按指甲基安非他命，下同）係（與）網路上暱稱「Ryan」（ 按指被告）的男子於109年2月6日，互相約定在「臺北市信 義區富陽街富陽公園」碰面交易，以2,000元的代價購得1小 包安非他命（見偵卷第30頁），復改口：109年2月6日想跟 「Ryan」購買安非他命，後來他送甲基安非他命來「興隆路 3段255巷64號」賣我時，跟他以2,000元購買1小包1公克安 非他命，當時我以手機網路銀行轉帳給他（同上卷第32、33 頁）；於偵訊時證述：我朋友要G水，我自己又買了1份安非
他命，我請被告送到「興隆路3段255巷64號」，那是網友的 家，我給被告現金3,000元，他給我1公克安非他命跟1罐G水 ，那些東西是我朋友的，這是凌晨4點的事情；後來我手邊 沒有安非他命，所以我就又跟被告買，我請他到我「富陽街 」住處樓下，直接在那邊交易，買了1公克安非他命2,000元 ，而我當場匯款給他（同上卷第171頁）；於本院審理時證 謂：109年2月6日凌晨4時許這個訊息是我幫朋友問的，我有 請朋友去約定的興隆路3段255巷64號，但我朋友有沒有到場 與被告交易，我不確定；我確定當天沒有在興隆路，因為興 隆路那個地址我沒有去過，錢也不是我付的等各語（見本院 卷第152、153頁）。證人林政賢就有無於附表編號三所示時 間、地點與被告交易甲基安非他命乙節，前後所述，並不一 致。
⒊訊之被告於本院審理時堅稱：當日我有到場等林政賢，但他 說他出門了，後來都沒有出現等語（見本院卷第71、264頁 ）。
⒋稽之上開事證，本諸「罪證有疑、利歸被告」之證據法則， 當以被告僅與林政賢相約於附表編號三所示時間、地點，以 附表編號三所示價格、數量，交易甲基安非他命，然因林政 賢並未依約前往交易地點，被告乃未能賣出甲基安非他命而 不遂等情，資為認定。
三、附表編號四所示毒品交易部分
上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷 第8、193頁；本院卷第71、264頁），復據證人林政賢證述 在卷（本院卷第152頁），且有其2人之LINE對話畫面暨匯款 畫面之翻拍相片可資佐證（見偵卷第46、47頁），可以認定 。
四、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、 對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其 購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得 ，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實 情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不
易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。稽之本件被告與購毒之林政 賢2人間並無特殊情誼關係，此據其等一致供承在卷（見本 院卷第153、158頁），足徵被告從事本案歷次毒品交易（含 未完成交易之附表編號三部分）之際，均具有營利之意圖甚 明。事證明確，被告各次犯行堪以認定，應予依法論科。五、新舊法比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於本案行為後，毒品危害防制條 例第4條、第17條於109年1月15日經修正公布，並於同年7月 15日施行，經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後之規定提 高法定刑度，並非有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」上開修 正後之減刑規定，限於「歷次」審判中均自白，方有適用， 較修正前為嚴格，並非有利於被告。
㈢經綜合上開與罪刑有關之規定為新舊法之比較結果，修正後 之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，均 並非有利於被告，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之 之各該規定處斷。
六、論罪科刑
㈠核被告就附表編號一、二、四部分，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就附表編號三 部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告就附表編號三 部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，然因與本院所為之認定，僅有既遂、未遂態樣之 分，罪名則同為「販賣第二級毒品」，自無庸變更起訴法條 ，而由本院逕為更正即可（最高法院98年度台上字第3274號 判決同採斯旨）。
㈡被告上揭4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕事由
⒈被告前因違反替代役實施條例案件，經法院判處有期徒刑2月 ，於108年4月19日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷可按（見本院卷第122頁），其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯；然衡諸前案與本案之犯罪型態、原因、侵害法益及社會 危害程度殊異，且前案僅經法院判處有期徒刑2月之輕刑， 並以繳納易科罰金之方式執行，被告未入監服刑，從而，依 司法院釋字第775號解釋意旨，尚無從依刑法第47條第1 項 規定，就其所犯之罪加重其刑，以符罪刑相當原則。又本件 既未依前揭累犯之規定加重其刑，自毋庸於主文中贅載構成 累犯，以免致生誤認主文與理由相互衝突之爭議。 ⒉被告著手於附表編號三所示犯行之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告就附表編號四所示犯行，於偵查及審判中均供認不諱， 已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
⒋辯護人固以被告曾供出毒品上游為林建豐，且該案經檢察官 偵查中為由，主張本案應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，減輕其刑。然本件並未因被告供述而查獲其他正犯或 共犯等情，則分據臺灣臺北地方檢察署及臺北市政府警察局 萬華分局函覆明確，此有該函文及警製職務報告可徵（見本 院卷㈠第167至169、179、191、211頁）；況被告於警詢以迄 偵訊時供稱：係向「阿豐」之男子取得毒品後出售林政賢， 再將販毒所得轉交「阿豐」等語，然其於本院審理時就附表 編號一、二部分，均否認已完成毒品交易，則其於偵查中片 面所言轉交「阿豐」販毒所得乙節，是否屬實，即有疑義； 此外，被告並未翔實說明其與綽號「阿豐」之男子間之親疏 關係、犯罪分工等各節，亦未提出相關事證以佐其說（見偵 卷第7至14、192至195頁）。依此情形，堪認本件並未因被 告之供述，因而查獲其他共犯或正犯，自與毒品危害防制條 例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件 未侔，無從據以減刑。
㈣本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀私利，販賣毒品 予他人，已損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其於販賣毒品 之對象僅只林政賢1人，圖得之利益、販賣毒品之數量不多 ，兼衡其犯後坦承部分犯行之犯後態度，並其自陳高中畢業 之智識程度、離婚、入監前從事水電工作之家庭生活狀況（ 見本院卷第263頁），並其犯罪動機及素行等一切情狀，分
別量處如主文第1項所示之刑，並以被告所犯數罪反映出之 人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關 連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之 刑，以示懲儆。
七、沒收
本件被告歷次犯行之犯罪所得各如附表編號一、二、四所示 ，合計6,500元，雖未據扣案，然核無刑法第38條之2第2 項 所定情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法），判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王星富
法 官 謝欣宓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受後20日內向本院提出書狀，並應敘述具體