臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第37號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林和駿
選任辯護人 黃雅羚律師
黃丁風律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第20號，中華民國109年1月7日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第250
95號、第25096號、第25097號、第25453號、第25454號、第2545
5號、第25456號、第25457號、第27488號、107年度偵字第1998
號），提起上訴，經本院以109年度侵上訴字第87號判決，復經
最高法院以111年度台上字第733號判決部分撤銷發回，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表三編號2罪刑部分撤銷。
林和駿犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、林和駿明知代號3429-B106056A號之女子（真實姓名年籍詳 卷，民國93年11月生，下稱甲女），為未滿18歲之人，竟 基於引誘使兒童及少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意， 於104年7月7日至106年2月26日間，透過社群網站臉書之通 訊軟體，使用「林彥旻」之暱稱，接續引誘甲女以自行拍 攝之方式，製造多個裸露胸部、全身、下體或自慰等猥褻 行為數位照片之電子訊號後，再將該電子訊號傳送予林和 駿。
二、案經甲女訴由內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局 蘆洲分局及新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方 檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署 （下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠本院審理範圍：
本案檢察官起訴範圍，係包含被告林和駿於103年至106年間
，引誘含甲女在內共82名兒童及少年拍攝猥褻照片、影像之 電磁紀錄（起訴書犯罪事實欄一），且認其中含甲女在內之 7人及對另一成年女子係以脅迫之違反本人意願之方法為之 （起訴書犯罪事實欄二），並將其中不含甲女在內之7人之 猥褻影像檔案販賣、傳送予他人（起訴書犯罪事實欄三、檢 察官107年8月24日107年度蒞字第12503號補充理由書，參原 審卷一第127至129頁），另於105年12月間對另一少女為拍 攝猥褻照片、強制猥褻、強制性交行為（起訴書犯罪事實欄 四）等罪嫌，嗣經原審及本院前審判決後提起第三審上訴， 經最高法院以111年度台上字第733號判決，就被告對甲女所 為犯行部分（即起訴書犯罪事實欄一所示附表一編號2、犯 罪事實欄二所示附表二編號1）撤銷發回，其餘部分均上訴 駁回，是本院僅得就上開被告對甲女之犯行部分為審判。 ㈡證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且迄 本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資 料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據 能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與 本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。
二、認定事實：
訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第250、275頁 ），核與告訴人甲女指述情節大致相符（見臺北地檢署106 年度偵字第25096號卷〈下稱25096偵卷〉一第98至104頁）， 並有新北市政府警察局蘆洲分局106年7月31日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、被告扣押電腦勘驗報告、如附表資料夾 內頁擷取畫面、甲女臉書頁面、所拍攝傳送予被告之猥褻照 片、被告與甲女間臉書對話紀錄等件在卷可稽（參臺北地檢 署106年度他字第8404號卷第81至83、92至95、100至103頁 、25096偵卷一第105至110頁、原審卷一第19至71頁）。而 證人即告訴人甲女固證稱其係於105年2、3月間拍攝猥褻照
片傳送予被告等語，然依被告與甲女間臉書對話訊息及於訊 息內所傳送照片之時間觀之，甲女自104年7月7日起即與被 告以臉書聯絡，並自斯時起迄106年2月26日間均有陸續拍攝 並傳送猥褻影像、照片予被告，即應以該時段認定為被告本 案犯行之時間，堪認被告上開任意性自白核與事實相符而可 採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於106 年11月29日修正，並於107年7月1日施行，就引誘兒童或少 年拍攝、製造性交或猥褻行為物品罪，自修正前之1年以上7 年以下有期徒刑、得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金 之刑度，修正為3年以上7年以下有期徒刑、得併科300萬元 以下罰金。經比較新舊法結果，適用被告行為時之修正前兒 童及少年性剝削防制條例對被告較為有利，應適用修正前之 規定。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電 子訊號或其他物品，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列 之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是 否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該 未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者 ，即足當之，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之 行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在 該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2 025號判決意旨參照），而以手機或數位設備自拍所得之照 片、影像，則係以電磁紀錄檔案之方式儲存及顯示，屬電子 訊號性質。查被告為成年人，而甲女於案發時為未滿18歲之 兒童及少年，有其真實姓名對照表、個人戶籍資料表在卷可 稽，是被告引誘甲女以手機自拍並傳送之猥褻照片及影片， 確該當該條所定引誘兒少製造猥褻物品之構成要件。 ㈢核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之引誘使兒少製造猥褻行為之電子訊號罪。被告基於 單一犯意，於104年7月7日至106年2月26日間多次引誘要求 甲女拍攝猥褻行為之影像、照片檔案，其數次引誘舉動之獨 立性薄弱，依一般社會觀念尚難強行分開，應視為數個舉動 之接續施行，應為包括一行為評價為接續犯，且被告犯行終 了時甲女已滿12歲而為少年，應論以一引誘使少年製造猥褻 行為之電子訊號罪。
㈣公訴意旨固認被告係以脅迫方式，取得部分甲女猥褻影像之
電子訊號，而應以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項論處（即起訴書附表二編號1部分），並舉證人即告訴 人甲女之證述為據。經查，證人即告訴人甲女固於警詢時證 稱：被告透過臉書通訊軟體加我好友，一直要我拍攝裸露身 體的照片給他，我拍攝2張裸露的照片給他後，就沒再理他 ，之後他就傳來一封訊息「如果你再不理我，我就把照片PO 上網」，我嚇到之後，就陸續照著他的指示作，拍攝更多張 裸露及猥褻的照片給他等語（見25096偵卷一第99、103頁） ，然遍查被告與甲女之臉書對話訊息及卷內證據資料，均未 見有上開對話紀錄，則被告是否有以恐嚇、脅迫方式強令甲 女製造及傳送猥褻行為之電子訊號，即屬有疑，尚難僅以甲 女片面指述遽為被告不利之認定。惟據甲女上開證述、被告 之自白及既有事證，確可認定被告有多次引誘甲女製造猥褻 影像、照片電子訊號之舉動，應構成修正前同條例第36條第 2項之罪，檢察官此部分起訴法條即有未洽，惟其基本社會 事實相同，並經原審告知此部分之罪名並以之論罪科刑，已 足保障被告於本案審理之防禦權，爰依法變更起訴法條，並 依前開所述，就被告所為多次舉動以接續犯論以一罪。 ㈤另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本案 被告固係成年人故意對未滿18歲之甲女犯罪，惟修正前兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，屬上開但書規定 所指特別處罰規定，無庸再依該條規定加重其刑，併予敘明 。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審同認被告有罪，而予以論罪科刑，固非無據，然其認定 被告為本案犯行之時間僅為104年7月7日，已有瑕疵，且被 告就同一被害人所為多次引誘製造猥褻行為之電子訊號犯行 ，固可認基於單一犯意接續為之，然就不同被害人所為犯行 ，應認犯意個別而予分論併罰，方屬合理，惟原判決就被告 於103年5月19日至106年7月29日間，引誘含甲女在內之被害 人共83人（即起訴書犯罪事實欄一、四；原判決事實欄一、 三及附表三）製造猥褻影像共83次犯行，均認屬接續犯而僅 以一罪論處，罪數認定上即有未洽。被告上訴主張原審量刑 過重，請求從輕量刑，檢察官上訴主張原審量刑過輕，惟原 審判決於量刑時已審酌刑法第57條規定各款事由，兼衡酌被 告犯罪之動機、目的、手段、被害人為兒少、造成影響，及 其坦承犯行、品行、教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情
狀，所量處刑度既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權 限，依其罪數認定之結果尚難謂不當，檢察官及被告上訴所 指均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，而有未洽，仍應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告為滿足一己色慾，竟長期利用甲女年幼識淺、判 斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思 ，而引誘使甲女製造並傳送猥褻行為之電子訊號，致甲女身 心受有重大創傷，亦嚴重影響社會治安，犯罪情節非輕，且 迄未能與告訴人甲女及其法定代理人達成和解，賠償損害， 兼衡以被告曾經診斷具強迫症、注意力缺失過動症、伴有憂 鬱情緒之適應疾患，並因精神官能症判斷免疫體位，有台安 醫院106年9月20日、111年4月4日診斷證明書、臺北市政府1 07年12月5日府授兵檢字第1076010799號役男徵兵檢查體位 判斷結果通知書、107年12月10日府中免字第1304號免疫證 明書等件為據（參本院卷第143、145、151、155頁），及其 大學畢業之智識程度、家庭生活經濟狀況、犯後坦承犯行等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案電腦主機1台、行動電話1支（SONY廠牌、門號******269 3號、含SIM卡1張），固為被告所有為含本案在內犯行使用 ，然業經本院前審之109年度侵上訴字第87號判決宣告沒收 ，經上訴最高法院111年度台上字第733號亦未據撤銷此部分 諭知，爰不再為重複沒收之宣告；另扣案BenQ廠牌行動電話 1支（含SIM卡1張），固為被告所有，然非違禁物，亦無證 據證明與本件被告犯罪有關，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
編號 告訴人代號 存放於被告電腦D槽內之資料夾名稱 起訴書編號 起訴法條 原判決編號 原判決宣告刑 備註 1 3429-B106056A 「原創-小六游○○」（真實名稱詳卷） 附表一編號2 （修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 附表三編號2 林和駿犯引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年陸月。 原判決就被告於103年5月19日至106年7月29日間，引誘含本案告訴人甲女在內之被害人共83人（即起訴書犯罪事實欄一、四；原判決事實欄一、三及附表三）製造猥褻電子訊號之83次犯行，認屬接續犯而以一罪論處。 附表二編號1 （修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項