臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1073號
上 訴 人
即 被 告 鄭元程
籍設新北市○○區○○路00號(新北○○ ○○○○○○○)
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年度
易字第92號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署110年度偵字第25842號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
鄭元程犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、鄭元程意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國109 年1月2日晚間9時27至30分許，騎乘向機車行借用之車牌號 碼000-000號普通重型機車，至新北市○○區○○路000號旁之選 物販賣機店外，頭戴深藍色安全帽，並於下手前另行戴上事 先準備之白色手套，以避免追查後，即以不詳方式破壞張瑜 芳所擺放之選物販賣機零錢箱鎖頭（毀損部分未據告訴）， 再竊取置於箱內之現金約新臺幣（下同）2,500元，得手後 隨即騎乘上開機車離去。嗣張瑜芳發覺遭竊，調閱店內監視 器影像畫面並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經張瑜芳訴由新北市政府警察局三峽分局(下稱三峽分局) 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告 鄭元程就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據 。
二、訊據被告固坦承其於犯罪事實欄所載的時間，騎乘本案機車 ，經過犯罪事實欄所載之地點附近，惟矢口否認有何竊盜犯 行，辯稱:我那天僅是騎乘本案機車經過上開地點，我是去 該選物販賣機店後面的公寓找我的朋友「阿銓」，我沒有進 選物販賣機店竊盜，監視器錄影畫面顯示的人穿著與我很像 ，但不是我，且本案也未在該店採集到我的指紋、DNA等語 。
三、經查：
㈠被告於犯罪事實欄所載的時間，騎乘本案機車，經過犯罪事 實欄所載之地點；於犯罪事實欄所載時間、地點，告訴人張 瑜芳之選物販賣機零錢箱鎖頭遭人以不詳方式破壞，箱內之 2,500元遭他人竊取等事實，為被告於原審、本院準備及審 理程序所不爭執(原審易字卷第132-134頁、本院卷第109、1 37頁)，亦與證人即告訴人張瑜芳、證人洪佐仁於警詢時之 證言大致相符，並有現場監視器錄影光碟及畫面擷圖在卷可 參(偵卷第10-11頁、偵卷光碟存放袋)，此部分事實，首堪 認定。
㈡被告為竊取告訴人的選物販賣機零錢箱內之2,500元之人，其 理由如下：
⒈證人洪佐仁於警詢時證稱:本案機車是我哥洪佐文的，平常是 我在使用，因為我開機車行，有時候客人來修車會借去做代 步車，109年1月2日晚間9時30分許這個時間，本案機車是借 給被告使用，被告是我的鄰居，因為當時他將其使用的普通 重型機車(車號:000-0000號)拿來修，我就把本案機車先無 償借被告使用，警方所提示的監視器影像畫面擷圖內的人我 認得，就是被告，他是我鄰居，我常看到他等語(偵卷第7頁 正反面)。由上開證人洪佐仁之證述可知，被告係證人洪佐 仁之鄰居，且證人洪佐仁時常看到被告，因此證人洪佐仁對 於被告的身形、高度、特徵應相當熟識，且被告亦於原審準 備程序表示其與證人洪佐仁彼此間無任何仇怨(原審易字卷 第134頁)，堪認證人洪佐仁並無虛偽證言以陷害被告之動機 ，證人所證之情事，輔以下列證據，應可認為真實。 ⒉被告於本院自承監視器錄影畫面擷圖編號5-9（偵卷第10、11 頁）為其本人（本院卷第137、138頁），至於店內監視器錄 影畫面擷圖編號1-4（偵卷第10頁）雖因行為人以安全帽遮 掩，而未拍攝到完整面貌，但其身型與被告並無明顯差異， 亦經原審勘驗在卷（原審易字卷第135頁）。而依原審勘驗 卷附之監視器錄影畫面擷圖，勘驗結果該畫面擷圖中編號1-
9所示之人，皆穿相同外套、帶斜背包、戴同種類安全帽， 畫面所示之人均為同一人，且被告表示對於勘驗結果沒有意 見(原審易字卷第134頁、偵卷第10-11頁)，原審亦於111年3 月22日庭期當庭令被告起身供確認身形，發現被告身形與監 視器錄影畫面之人並無明顯區別，此有原審111年3月22日準 備程序筆錄在卷可考(原審易字卷第135頁)，且於本院審理 中，經被告同意，當庭拍攝被告正面、背面照片（本院卷第 143、145頁），核與前述監視器錄影畫面截圖所示之人身形 無明顯差異。再者，於本院與被告確認當日所著服裝、安全 帽，被告陳稱：「（從上開照片，是否有於109 年1 月2 日 下午9 時27分左右到晚上9 點45分左右，身穿黑色皮衣、黑 色褲子，頭戴黑色安全帽，是否如此？）我的安全帽並非黑 色的，是深藍色的才對。而騎乘機車之人衣服的穿著是我沒 有錯，我那天好像是穿黑色皮衣沒有錯，我穿什麼顏色的褲 子我忘了。（提示偵卷第11頁照片予被告確認）對，是黑色 的。」、「（提示偵卷第10頁，安全帽應為深藍色，此從編 號1 至4 照片顯示帽子之反光可知；而照片編號5 也顯示為 藍光，有何意見？）對，是深藍色。」、「（為何選物販賣 機店旁的人之安全帽與你騎乘機車所戴安全帽之藍色反光相 同？）我不曉得。當時我去我朋友家後，我就把安全帽放樓 下，我就去我朋友家，我到離開時，才戴上安全帽、騎乘機 車離開。」等語（本院卷第138、139頁），顯見被告猶明確 記得當日所戴安全帽顏色為深藍色，且於無法合理解釋為何 與行竊之人所戴安全帽顏色相同，始稱曾將安全帽遺留在友 人家中樓下，惟被告所辯當日係去拜訪友人乙節，並不足採 （詳後述）。又本院審酌上開監視器錄影畫面擷圖編號5-8 ，畫面顯示時間109年1月2日21時30至45分許，係被告騎乘 本案機車，而上開監視器錄影畫面擷圖編號1-4，畫面顯示 時間109年1月2日21時27至30分許，顯示內容係一與被告身 形無明顯區別之人，身穿相同外套，亦係由右至左斜背相同 深色背包，並戴同類型且同色安全帽，甚且由編號1及編號9 所示截圖之人均著深色褲子，褲子均有反摺，再勾稽被告坦 承其確實有於犯罪事實欄所載之時間騎乘前開機車，佐以前 開證人洪佐仁所述，足認監視器錄影畫面擷圖編號1-9所示 之人均為被告無誤，被告即為當日行竊之人。
㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⒈關於被告辯稱當日會行經娃娃機附近原因為拜訪友人「阿銓 」部分：
原審於111年3月22日準備程序，當庭勘驗新北市○○區○○路00 0號附近之Google地圖查詢結果，尚未見上開地點後面有被
告所稱公寓(原審易字卷第137-145頁)，則被告辯稱其於案 發時間騎乘本案機車經過上開地點係要去上開地點後面之公 寓找朋友「阿銓」乙節，是否可信，已有疑義。雖被告於本 院審理中稱友人「阿銓」係住在原審列印Google地圖查詢結 果之後方云云，惟被告於原審中陳稱：「（對於檢察官所陳 述之起訴事實是否認罪？）當天我有騎乘那台機車，去附近 找我的朋友，我去那裡時我朋友不在家，我就離開，那裡發 生竊盜我也不知道，警察以監視器認定就是我所為」等語（ 原審易字卷第132、133頁），於本院審理中陳稱：「（你於 109年1月2日下午9時左右，拜訪何朋友？）我去找真實姓名 不詳的朋友，我都叫他「阿銓」。我不知道其真實姓名，我 也沒有記他的地址。」、「（幾點到他家、幾點離開？待多 久？做什麼事？）我忘記了。我大概8 、9 點左右到他家， 約10-20分鐘後就離開朋友家並回家了。我只有跟他聊天， 跟他聊什麼事我忘記了。」、「（於109年1月2日即本案案 發當天晚上，你的詳細行蹤為何？）那天晚上下班後，大概 8 、9 點，我就到阿銓家找他聊天，大概10-20分，我就回 家了。」等語（本院卷第139頁），則被告於本院審理中， 仍未能具體說明當日前往拜訪之友人「阿銓」究係為何人， 地址為何址，且就當日究竟有無見到友人，前後說詞矛盾， 足見被告所稱當日會行經娃娃機台附近係為拜訪友人「阿銓 」乙節，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉關於本案未採得指紋、DNA部分
本案雖因選物販賣機店為開放式空間未進行管制，相關跡證 無從再次進行採證而未採驗得被告指紋，此有三峽分局111 年2月21日新北警峽刑字第1113656307號函在卷可佐（原審 易字卷第117頁），惟採證方式，僅屬取得犯罪證據手段之 一，縱令檢警未在行竊現場查採取得被告其他跡證，現已無 從採證，惟本院依前揭證人之證述、監視器錄影擷圖等，已 足認被告確有為上開竊盜犯行，是被告此部分所辯，自屬無 可採信。況由前揭監視器畫面截圖編號2、3顯示，被告下手 行竊前先戴上預先準備之白色手套後，始著手行竊，被告從 偵查、原審、本院審理一再陳稱本案現場未採得其指紋（偵 卷第27頁、原審易字卷第135頁、本院卷第140頁），反徵被 告自知其有配戴手套，根本不可能採得其指紋，始就此部分 一再爭執。是依被告當日犯案手法，本案雖無指紋或DNA型 別跡證等情，然此並不足為有利被告之認定，核於本案事實 認定無影響。
㈣綜合上述，被告上開所辯，本院認為均不可採，本件事證明 確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。 ㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，最高法院 110年度台上大字第5660號裁定可資參照。本件被告因涉犯 竊盜罪嫌，經檢察官提起公訴，惟起訴書未主張對被告所為 上開犯行依累犯規定加重其刑，於法院審理時，檢察官復未 就被告前案執行完畢構成累犯之事實以及應加重其刑之事項 ，有所主張並具體指出證明之方法，依上開裁定意旨，本院 認無從認定被告構成累犯。
五、撤銷及量刑理由
㈠原判決對被告論罪科刑固非無見，惟：⒈按量刑之輕重，固屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及 公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適 法。查被告犯罪所得之現金為2,500元，所得之不法利益非 鉅，且被告係竊取置於開放處所娃娃機內之現金，其犯罪手 段惡性尚低，原審就被告處以有期徒刑6月，量刑顯然過重 ，有失比例原則、公平原則；⒉又為確保法律適用一致及促 進法律續造之作用，法院組織法第51條之1明定最高法院建 置大法庭，裁判法律爭議，有統一見解之作用。查：本件原 判決宣示日期為111年4月29日，係在前開最高法院110年度 台上字第5660號裁定宣示之日即111年4月27日後，是原判決 既宣示在後，有最高法院上開110年度台上字第5660號裁定 意旨之適用。而本案起訴書未主張對被告所為上開犯行依累 犯規定加重其刑，於法院審理時，檢察官亦未就被告構成累 犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明 之方法，已如前述，原審於判決時，逕行認定被告犯行構成 累犯，並依累犯規定加重其刑，依上開說明，亦有違誤。被 告上訴否認犯行，固無理由，然原審判決既有上開可議之處 ，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，反企圖不 勞而獲，毀損並竊取他人財物，所為實不足取，犯後否認之 態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、告訴人所受 之損失，暨其自陳入監前職業為快遞、月薪約30,000元、需 撫養母親、教育程度為國小畢業、前有竊盜、贓物、違反毒 品危害防制條例等經法院論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀 錄表可參，素行不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、上訴駁回（即沒收）部分：
按就本案判決罪刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2 項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於 沒收。是被告就本案有罪判決罪刑部分提起上訴，其效力及 於沒收。又刑法關於沒收由往昔之從刑，改為類似不當得利 之衡平措施，而具有獨立之法律效果，雖原判決罪刑部分有 如前述應撤銷之事由，但就本件被告所竊得之現金2,500元 ，為其犯罪所得，原審已經說明係被告犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 經核並無違誤，且於本案，沒收與罪刑間並不具有不可分離 之關係，故認關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。