臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1072號
上 訴 人
即 被 告 張嘉家
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度易緝字第21號，中華民國111年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14848號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：依上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴書狀 所載，其對於本案偵查程序之合法性已有爭執，應寬認其係 對原判決全部提起上訴，是本院乃就原判決之全部為審理， 合先敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪，經依刑法第47條第1項累犯規 定加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台 上大字第5660號裁定宣示前作成，本院就原判決論處累犯部 分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，且檢察 官於本院審理時亦已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之 事項，予以主張、舉證及說明），並審酌被告前因施用毒品 ，經觀察、勒戒後（至原判決所載「又因施用毒品案件，經 法院判刑確定」部分，已於論處累犯時敘及，其再重複記載 雖不無瑕疵，惟無須撤銷改判，由本院逕予刪除即可），仍 不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒毒意 志不堅，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主 ，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度 之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並 不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其否 認犯行且答辯內容每隨案件進展增加、變更或答辯理由互斥 之犯後態度及其動機、目的、手段，自陳高中畢業之教育程 度、目前無業、沒有人需要扶養之家庭經濟生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑8月，核其認事、用法並無不當，量刑 及不宣告沒收之決定（扣案甲基安非他命1包、吸食器1組無 證據足認與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收）亦屬妥適，
應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由 （如附件）。
參、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：查獲當時警方有使用暴力，且伊做筆錄 時服用大量安眠藥物神智不清，又偵字卷第25、27頁搜索扣 押筆錄受執行人「甲○○」之簽名不是伊本人所簽等語。二、經查，原審斟酌卷內事證，就本案程序方面及實體方面依序 認定略以（詳見原判決第1至10頁）：
㈠搜索程序合法：
被告固辯稱：我沒有同意搜索，也沒有簽自願受搜索同意書 ，本件搜索程序不合法云云。然本案係新北市政府警察局三 重分局慈福派出所警員於民國108年5月9日22時許，開始至 新北市○○區○○○街000○0號雅格汽車旅館執行臨檢勤務，於翌 （10）日0時30分許經該址112號房之投宿登記人即被告同意 後進入搜索，當時房內除被告外並無其他人在場，警員進入 房內搜索時，當場於房間內發現疑似毒品沖泡包1包，並於 房間窗台發現甲基安非他命吸食器1組，而於同年月10日0時 50分許逮捕被告，並告以相關權利後，將被告帶回派出所等 情，有新北市政府警察局三重分局解送人犯報告書、搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片存卷可憑，復有原 審勘驗現場警員所配戴密錄器影像畫面之勘驗筆錄及擷圖可 佐，且依勘驗結果被告於警員詢問有無違法物品等語時，明 確向警員表示「好啊，那你找」，堪認警員係經被告同意合 法進入上開場所房內搜索，並因查得毒品吸食器及疑似毒品 之物，而合理懷疑在場之被告有犯罪嫌疑存在，因之將被告 帶返回警局，觀其程序合於警察職權行使法相關規定及刑事 訴訟法第131條之1所定法定程式。
㈡採尿程序合法：
被告再辯稱：警員採尿程序不合法云云。惟本案經合法搜索 扣得毒品吸食器及疑似毒品之物，不論各該物品所有權誰屬 ，依現場狀況，客觀上已有相當理由相信被告涉嫌持有、施 用毒品，自得以現行犯、準現行犯予以逮捕，警員據此採集 其尿液送驗，與刑事訴訟法第205條之2規定尚無不合。 ㈢本件送驗尿液為被告所排放並經當場封緘：
被告另辯稱其不記得當日有排放尿液，本件送驗尿液非其所 有，製作警詢筆錄時，其完全沒有印象云云。惟依被告於警 員詢問所採集之尿液是否係其本人排放、可否對其製作筆錄 、出生年月日、出生地、行業及戶籍地址等問題之供述狀況 ，可見被告該次警詢回覆尿液是其本人於108年5月10日3時9 分許排放、確認、瓶裝及封緘、捺印等語時，並無其所述毫
無印象等意識不清之情形；佐以被告於偵查中供陳「（在警 局有採尿？）有。對採尿過程沒意見。是我自己排放封瓶。 」等語，且於原審陳明偵查中之供述都是照其自己的意思陳 述等語；又被告於警詢及偵訊時既均否認於為警查獲前有施 用甲基安非他命之事實，則其若認警員並未採集其尿液，或 警員採集其尿液時未當場封緘，擔心送驗尿液非其所有或遭 他人放入毒品，事涉其個人權益至鉅，當無不於警詢時要求 重新採尿或向檢察官陳明請求調查之理，是其於原審審理時 翻異前詞而為上述辯解，即難逕予採信。況警員採集被告之 尿液送驗前，對該等尿液是否含有毒品成分猶未可知，自不 可能事先確認被告之尿液送驗後將呈毒品陰性反應，而備妥 甲基安非他命摻入尿液內構陷被告；且原審前送請法務部調 查局鑑定本件送驗尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，是人體施用甲基安非他命後代謝所致，或是遭外摻毒品所 致，業據該局函覆「前述安非他命及甲基安非他命陽性反應 係當事人施用甲基安非他命所致」，是本件送驗尿液檢體確 係由被告排放並經當場封緘無疑，自得作為本案證據使用。 ㈣本件被告確曾施用第二級毒品甲基安非他命： 警方將本件送驗尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室檢驗，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，檢出尿液中所含 之安非他命濃度為6,617ng/mL、甲基安非他命濃度則為21,0 56ng/mL，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；又以 酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有 相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀（GC/MS） 作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢 驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件 所知悉，已具相當之公信力；再依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述，施用甲基安非他命 後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代 謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，復依據Jonath an M.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用 ，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250n g/mL為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，亦為法院辦 理同類施用毒品案件所週知之事項，足認被告於108年5月10 日3時9分許採集尿液回溯96小時內之某時，確曾施用第二級 毒品甲基安非他命1次。
㈤被告辯稱吸到二手煙乙節不足採信：
按吸入甲基安非他命二手煙者可否由尿液中檢出煙毒反應一 事，按常理判斷，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大
量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在低劑量煙 毒，應不致在尿液中代謝出煙毒反應，縱然吸入二手煙或蒸 氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此 經法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號 函、衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第09600 06316號函闡述明確，亦為原審歷來辦理毒品案件職務上所 知悉；本件送驗尿液之安非他命濃度為6,617ng/mL，甲基安 非他命濃度則高達21,056ng/mL，超出檢驗為陽性之標準甚 多，若被告僅係「意外」吸入二手煙，而非「故意」吸入含 有毒品之氣體，其尿液當不可能檢出甲基安非他命、安非他 命等超高陽性濃度之反應；又張瓅文108年5月9日入所執行 觀察、勒戒時採集尿液檢體之檢驗結果，尿液中所含之安非 他命濃度為6,590ng/mL，甲基安非他命濃度則為11,260ng/m L，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而被告本件 送驗尿液之甲基安非他命濃度21,056ng/mL，高於張瓅文入 所時採集尿液之甲基安非他命濃度11,260ng/mL將近一倍， 顯與前述函示「縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品 反應，其濃度亦應遠低於施用者」之情形不符，故被告辯稱 是張瓅文在其旁邊施用毒品害其吸到含有甲基安非他命之二 手煙云云，不足採信。
㈥被告辯稱遭張瓅文餵食毒品乙節不足採信： 證人張瓅文於原審審理時證稱其沒有餵食被告毒品，也沒有 印象劉耀騰有要其幫忙爭取監護權去拍被告施用毒品的照片 等語；又被告雖稱其跟劉耀騰借電話時，點開他跟張瓅文的 對話紀錄，有看到他給張瓅文新臺幣3,000元，叫張瓅文買 安非他命來其這裡，還一直問張瓅文「他有吸嗎」、「如果 有拍到吸食的照片再多給你」，其有將對話紀錄的照片提供 給律師，交給律師之後其就沒有留存了，其不知道律師為什 沒有提給法院等詞，惟卷內並無被告所稱之前述對話紀錄翻 拍照片，且經原審向被告先前委任之辯護人事務所求證，經 答以「翻閱本所留存之全部卷證，並沒有對話紀錄截圖」等 語，是無客觀證據佐證張瓅文與劉耀騰間曾有被告所述前開 對話內容；況依被告所述之對話內容，至多可產生「張瓅文 購買毒品到本件房間是為了吸引被告施用後，再拍攝被告施 用毒品的照片傳給劉耀騰」之懷疑，尚無從產生張瓅文有因 此對被告餵食毒品之動機或行為等合理懷疑；且依被告及先 前辯護人開庭所稱內容，應係抗辯劉耀騰為順利爭取未成年 子女之親權，故委由張瓅文拍攝被告「主動」施用毒品的照 片，以作為被告不適任親權行使人之證據，明顯與被告所辯 遭張瓅文「餵食」而「被動」接受毒品之情節不符；再者，
被告於本案經起訴後始提出吸食二手菸之答辯，後於案件進 行中才又提出警員在其尿液加入毒品之答辯，復於本件採尿 後逾2年之110年10月14日訊問程序，始初次提出遭張瓅文餵 食毒品等情，可見被告之答辯內容每隨案件進展而增加或變 更，且所辯均不足採。
㈦原審就上開關於程序及實體之各節均已論述綦詳，核其認定 並無違誤。被告上訴固以前詞置辯（見「參、一」部分）， 然被告警詢筆錄記載：「（你最近有無服用藥物，如有服用 藥物，請說明服藥時間、藥物名稱、來源及就診處所？）無 。（你遭警方查獲期間，身體財物有無損傷？）都沒有。（ 警方對你製作筆錄時有無對你施以暴力、脅迫或其他不正當 之方法？）沒有。」（見偵字卷第16頁），是被告所指警方 對其使用暴力，且其做筆錄時服用大量安眠藥物致神智不清 等情，難認屬實。再者，觀諸偵字卷第25、27頁搜索扣押筆 錄受執行人「甲○○」之簽名雖屬潦草，惟被告於原審審理時 已承認偵字卷第27頁之簽名是其所簽（見原審易緝卷第87頁 ），且被告於警詢時陳稱：「（搜索扣押筆錄是否為你本人 親自簽名？）是我本人親自簽名」，員警復詢問「警方於現 場查扣二級毒品安非他命吸食器1組（已使用）、混合型毒 品咖啡包1包（呈現安非他命陽性反應，毛重7.98公克）， 是否正確？」、「扣押物品目錄表內所載扣押物品是否經過 你逐一清點確認簽名？」，被告亦分別答稱「正確」、「或 許吧」而未加否認（見偵字卷第13至14頁），又本案查無違 法搜索之情形，已如前述，是亦難認確有被告所指其搜索扣 押筆錄之簽名非其本人所簽之情事。從而，被告上訴所指情 詞，本院尚難憑採。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 充分斟酌被告之犯罪情節、犯後態度及其個人狀況，依刑法 第57條各款事項而為量刑如前，並無濫用裁量權、違反罪刑 相當原則等違法或不當情形，又各該量刑審酌因素於本院審 判期間亦無實質變更，自難認原審所處之刑有何過重之情事 。
四、綜上所述，原判決之認事、用法、量刑及不宣告沒收之決定
均無不合；被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑 事報到單在卷可憑（見本院卷第75、79頁），爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚、王凌亞提起公訴，被告上訴後，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁 法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：臺灣新北地方法院110年度易緝字第21號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決 110年度易緝字第21號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 籍設新北市○○區○○路0號 （新北○○○○○○○○） 現居新北市○○區○○街000巷00號2樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14848號），判決如下：
主 文
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106 年度毒 聲字第124 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品之傾向，於民國106年7月13日釋放出所而執行完畢， 並由臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第939號 為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢後3 年內 之108年5月10日3時9分許為警採尿前回溯96小時內之某時， 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以
不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 108年5月10日3時9分許，在新北市政府警察局三重分局慈福 派出所採集其尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命、 安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、搜索程序合法：
㈠被告固辯稱：我沒有同意搜索，也沒有簽自願受搜索同意書 ，本件搜索程序不合法（見本院易字卷第204頁、本院易緝 字卷第87頁）。
㈡然按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞 者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知 情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具 體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有 陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五 、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可 者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行 使法第6條第1項定有明文。次按警員固屬行政人員（特種行 政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發 覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪， 卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程 序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或 警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發 覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪 ，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事 訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同 意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同 意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願 性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以 提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定 ，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之 旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無 不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一 望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及 同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索 人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許 受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指
稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非 事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字 第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。 ㈢查本案係新北市政府警察局三重分局慈福派出所警員於108年 5月9日22時許，開始至新北市○○區○○○街000○0號雅格汽車旅 館執行臨檢勤務，於翌（10）日0時30分許經該址112號房之 投宿登記人即被告同意後進入搜索，當時房內除被告外並無 其他人在場，警員進入房內搜索時，當場於房間內發現疑似 毒品沖泡包1包，並於房間窗台發現甲基安非他命吸食器1組 ，而於同年月10日0時50分許逮捕被告，並告以相關權利後 ，將被告帶回派出所等情，有新北市政府警察局三重分局解 送人犯報告書（見偵查卷第7至9頁），並有搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、現場蒐證照片存卷可憑（見偵查卷第21至 29、33至37頁），復有本院勘驗現場警員所配戴密錄器影像 畫面之勘驗筆錄及擷圖1份可佐（見本院易緝字卷第77至83 、99至103頁），且依勘驗結果被告於警員詢問有無違法物 品等語時，明確向警員表示「好啊，那你找」（見本院易緝 字卷第78頁），堪認警員係經被告同意合法進入上開場所房 內搜索，並因查得毒品吸食器及疑似毒品之物，而合理懷疑 在場之被告有犯罪嫌疑存在，因之將被告帶返回警局，觀其 程序合於警察職權行使法相關規定及刑事訴訟法第131條之1 規定之法定程式。被告辯稱警員違法搜索云云，顯屬無據， 不可採信。
二、採尿程序合法：
被告再辯稱，警員採尿程序不合法云云（見本院易字卷第20 4、205頁）。惟按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理 由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當 理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀 形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認 即成立相當理由。次按檢察事務官、司法警察官或司法警察 因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案 之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採 取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為 ；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作 為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有 明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始 調查，且實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即 時之勘察，刑事訴訟法第230條第2項、第3項、第231條第2 項、第3項規定甚明。是司法警察知有施用、持有毒品之犯 罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有
相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或 逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。經查 ，本案經合法搜索扣得毒品吸食器及疑似毒品之物，不論各 該物品所有權誰屬，依現場狀況，客觀上已有相當理由相信 被告涉嫌持有、施用毒品，自得以現行犯、準現行犯予以逮 捕，警員據此採集其尿液送驗，與刑事訴訟法第205條之2規 定尚無不合。則被告辯稱受到非法採尿云云，委無足採。三、本件送驗尿液為被告所排放並經當場封緘： ㈠被告於本院審理時另辯稱其不記得當日有排放尿液，本件送 驗尿液非其所有，製作警詢筆錄時，其完全沒有印象云云（ 見本院易緝字卷第91頁）。惟其於警詢時明確供稱：「（警 員問：你於108年5月10日3時9分你於本所所採集之尿液，是 你本人排放的嗎？）嗯。」、「（警員問：警方所提供之尿 液空瓶是否為你本人確認、瓶裝及封籤、捺印嗎？）是。」 ，且於同次警詢，被告於警員詢問可否對其製作筆錄、出生 年月日、出生地、行業及戶籍地址等問題時，均可於警員提 問後自行回答，並可於警員與其確認戶籍址是否在「臺北」 時，即時更正戶籍址在（桃園）蘆竹並敘明詳細地址，復於 警員詢問其胞妹（即張瓅文）姓名時，持筆書寫並口述「文 」是「文書的文」等情，業經本院勘驗被告108年5 月10日 警詢錄影光碟上開問答內容確認無訛（見本院易緝字卷第84 至85頁），可見被告該次警詢回覆尿液是其本人於108年5月 10日3時9分許排放、確認、瓶裝及封籤、捺印等語時，並無 其所述毫無印象等意識不清之情形；佐以被告於偵查中供陳 「（檢察官問：在警局有採尿？）有。對採尿過程沒意見。 是我自己排放封瓶。」等語（見偵查卷第77頁），且於本院 陳明偵查中之供述都是照其自己的意思陳述等語（見本院易 緝字卷第92頁）；又被告於警詢及偵訊時既均否認於為警查 獲前有施用甲基安非他命之事實，則其若認警員並未採集其 尿液，或警員採集其尿液時未當場封緘，擔心送驗尿液非其 所有或遭他人放入毒品，事涉其個人權益至鉅，當無不於警 詢時要求重新採尿或向檢察官陳明請求調查之理。是其於本 院審理時翻異前詞而為上述辯解，即難逕予採信。 ㈡況警員採集被告之尿液送驗前，對該等尿液是否含有毒品成 分猶未可知，自不可能事先確認被告之尿液送驗後將呈毒品 陰性反應，而備妥毒品甲基安非他命摻入尿液內構陷被告； 且本院前送請法務部調查局鑑定本件送驗尿液成甲基安非他 命、安非他命陽性反應之結果，是人體施用毒品甲基安非他 命後代謝物所致，或是遭外摻毒品所致，業據該局函覆「前 述安非他命及甲基安非他命陽性反應係當事人施用甲基安非
他命所致」，有該局109年12月29日調科壹字第10903412550 號鑑定書1份在卷可考（見本院易字卷第235至236頁），由 上足認，本件送驗尿液檢體確係由被告於108年5月10日3時9 分排放並經當場封緘無疑，自得作為本案證據使用。 ㈢另本件送驗尿液（編號C0000000號），因收受逾一年已變質 發臭，無繼續留存送交複驗可能，業經臺灣新北地方檢察署 予以銷燬一節，有該署110 年8月23日簽呈1 紙在卷可憑（ 見本院易緝卷第135頁），衡諸本件尿液檢體自108 年5 月1 0日凌晨3時9分許採集後，迄110 年8月23日，已相距逾2年 之久，因期間過長變質發臭，尚與事理無違。是本案既係因 本件尿液變質發臭經銷燬，無法比對DNA-STR 型別，而非檢 出該尿液檢體與被告DNA-STR 型別不符，又乏其他事證足以 證明本件送驗尿液檢體非被告排放，自不足推翻前揭本件送 驗尿液檢體確係由被告排放並經當場封緘而有證據能力之認 定。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：可能是張瓅文在我旁邊施用毒品害我吸進去 ，也有可能是她把毒品倒在我嘴巴餵食我云云。經查： ㈠本件送驗尿液確為被告於108年5月10日3時9分許所排放業經 認定如前，而警方將本件送驗尿液送請台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室檢驗，先以酵素免疫分析法（EIA ） 初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗後，檢 出尿液中所含之安非他命濃度為6617ng/mL、甲基安非他命 濃度則為21056ng/mL，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性 反應等節，有該公司108 年5 月27日出具之濫用藥物檢驗報 告（檢體編號：C0000000號）、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份在卷可稽（見偵查卷 第57、93頁）。又以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為 初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層 析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽 性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒 品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。再依據Cl arke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述 ：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿 中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非 他命；依據Jonathan M.等人2002年文獻報導，以5名測試者 於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收 集其尿液並以250ng/mL為閾值時，其最長檢出時間為56至96
小時等情，此經行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛 生福利部食品藥物管理署，下同）以93年7月22日管檢字第0 930006615號函論述甚明，亦為法院辦理同類施用毒品案件 所週知之事項，足認被告於108年5月10日3時9分許採集尿液 回溯96小時內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實。
㈡被告辯稱係吸到二手煙，不足採信之理由：
按吸入甲基安非他命二手煙者可否由尿液中檢出煙毒反應一 事，按常理判斷，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大 量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在低劑量煙 毒，應不致在尿液中代謝出煙毒反應，縱然吸入二手煙或蒸 氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此 經法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號 函、衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第09600 06316號函闡述明確，亦為本院歷來辦理毒品案件職務上所 知悉。查本件送驗尿液，安非他命濃度為6617ng/mL、甲基 安非他命濃度則高達21056ng/mL，已如前述，超出檢驗為陽 性之標準【安非他命之檢測閾值為500ng/mL，甲基安非他命 之檢測閾值為500ng/mL（且安非他命須同時大於或等於100n g/ mL）】甚多，若被告僅係「意外」吸入二手煙，而非「 故意」吸入含有毒品之氣體，其尿液當不可能檢出甲基安非 他命、安非他命等超高陽性濃度之反應；又張瓅文108年5月 9日入所執行觀察、勒戒時採集尿液檢體之檢驗結果，尿液 中所含之安非他命濃度為6590ng/mL、甲基安非他命濃度則 為11260ng/mL，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等 節，有法務部○○○○○○○○○○109年3月26日北女所衛字第109000 05150號函暨所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年 5月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0927號）1 份 存卷可稽（見易字卷第49、51頁），而被告本件送驗尿液之 甲基安非他命濃度21056ng/mL，高於張瓅文入所時採集尿液 之甲基安非他命濃度11260ng/mL將近一倍，顯與前述函示「 縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦 應遠低於施用者」之情形不符，是被告辯稱是張瓅文在其旁 邊施用毒品害其吸到含有甲基安非他命之二手煙云云，顯不 足採信。
㈢被告辯稱是遭張瓅文餵食毒品，不足採信之理由： 1.證人張瓅文於本院審理時證稱：108年5月8日我有去雅格汽 車旅館找我姊姊甲○○，我本來就有在施用安非他命，所以隔 天（9日﹚我去勒戒的時候還驗到安非他命陽性反應，因為我 當時有施用毒品，而且這是三、四年前的事情，我現在忘記
當天我有沒有帶安非他命跟吸食器去雅格汽車旅館，但我沒 有餵食甲○○毒品，我怎麼可能餵食別人吃毒品，劉耀騰是我 姊姊甲○○的前夫，我跟他沒有在聯絡、沒有交集，經法官詢 問我是有印象劉耀騰要跟甲○○爭小孩監護權的事，我覺得甲 ○○沒有能力照顧小孩，所以我是希望小孩判給劉耀騰，但我 沒有去幫劉耀騰做什麼事，也沒有印象劉耀騰有要我幫忙爭 取監護權去拍甲○○施用毒品的照片，而且施用毒品跟爭取監 護權有什麼關係等語（見本院易緝字卷第303至307頁）；又 被告雖稱：本件我被警察帶回警察局，又被帶去地檢署，離 開地檢署的時候，是我前夫劉耀騰來接我，我跟他借電話時 ，點開他跟張瓅文的對話紀錄，有看到他給張瓅文新臺幣3, 000元，叫張瓅文買安非他命來我這裡，還一直問張瓅文「 他有吸嗎」、「如果有拍到到吸食的照片再多給你」，我有 將對話紀錄的照片提供給律師，我交給律師之後我就沒有留 存了，我不知道律師為什沒有提給法院等詞（見本院易緝字 卷第86、93頁），惟本院卷內並無被告所稱之前述對話紀錄 翻拍照片，且經本院向被告先前委任之辯護人事務所求證， 經答以「翻閱本所留存之全部卷證，並沒有對話紀錄截圖」 等語，有本院公務電話紀錄1紙在卷可考（見本院易緝字卷 第111頁），是無客觀證據佐證張瓅文與劉耀騰間曾有被告 所述前開對話內容；況依被告所述之對話內容，至多可產生 「張瓅文購買毒品到本件房間是為了吸引被告施用後，再拍 攝被告施用毒品的照片傳給劉耀騰」之懷疑，尚無從窺知張 瓅文因此有何對被告餵食毒品之動機或任務；是被告辯稱本 案是遭餵食毒品云云，業經證人張瓅文否認，且被告據以答 辯是遭張瓅文餵食毒品之前揭對話紀錄，除無法證明確實存 在，被告所稱之對話內容，亦無從使本院產生張瓅文有因此 對被告餵食毒品之動機或行為等合理懷疑，被告所辯實難憑 採。
2.況依被告109年4月22日準備程序時之辯護人（已終止委任） 為其辯稱：被告事後發現，張瓅文曾向劉耀騰表示因被告欲 吸食安非他命，故請劉耀騰提供款項支付，劉耀騰並請張瓅 文拍攝被告施用毒品之照片，但因被告並無施用毒品，故張 瓅文沒有拍到被告施用毒品的照片等詞（惟並未提出相關證 據，見本院易字卷第56頁），被告並於本院110年10月28日 審判程序陳稱：劉耀騰所為是為了要與我爭奪小孩（見本院 易緝字卷第93頁）、於本院111年3月9日審判程序供陳：我 認為劉耀騰是要拍到我施用毒品的照片，法官就會認為我不 適合做小孩的監護人等語（見本院易緝字卷第316頁），則 依前開辯稱內容，應係抗辯劉耀騰為順利爭取未成年子女之
親權，故委由張瓅文拍攝被告「主動」施用毒品的照片，以 作為被告不適任親權行使人之證據，明顯與被告所辯稱是遭 張瓅文「餵食」而「被動」接受毒品之情節不符，更見被告 所辯張瓅文（受劉耀騰委託）餵食其毒品云云，顯與事理不 符，要無足採。
3.再者，被告於警詢及偵查中均未辯稱係吸到張瓅文施用毒品 之二手煙或遭張瓅文餵食毒品，且於起訴後於本院109年3月 5日、同年4月22日準備程序僅提出係吸到張瓅文在旁施用毒 品之二手煙之辯解；109年11月19日準備程序時，除前述二 手煙答辯外，另辯稱是警員在其尿液中加入毒品；之後因被 告經合法傳喚、拘提均未到庭經本院通緝之，後於通緝到案 後之110年9月16日、同年10月14日準備程序均未遵期到庭， 於110年10月14日閉庭後始補行報到，而於該日之訊問庭先 辯稱是警員在其尿液加入毒品，後改稱或是遭張瓅文餵食毒 品，並稱毒品是其前夫劉耀騰給張瓅文錢購買的，其前夫劉 耀騰並要求張瓅文對被告拍照將有額外獎勵；嗣於110年10 月28日審判程序提示證據完畢後（已提示法務部調查局函覆 「前述（本件送驗尿液）安非他命及甲基安非他命陽性反應 係當事人施用甲基安非他命所致」），又重回是吸到張瓅文 在旁施用毒品之二手煙抗辯，並再為是張瓅文將毒品倒在其
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