臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3489號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蕭妤羲
指定辯護人 李儼峰律師（義務辯護）
被 告 鍾建為
指定辯護人 賴國欽律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
9年度訴字第815號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3983號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭妤羲、鍾建為（綽號「阿寶」）共同 基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，以蕭妤羲申辦 之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，與田東澤（綽 號「光頭」）使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交 易，相約於民國109年4月5日15時許，在新竹縣○○鄉○○路000 號前，由蕭妤羲、鍾建為共同販賣價值新臺幣（下同）1,00 0元之毒品海洛因與田東澤施用。嗣蕭妤羲、鍾建為搭乘不 知情友人陳慶章（另經檢察官為不起訴處分）駕駛之AUF-95 92車號自用小客車前往後，雙方在車內尚未完成毒品交易之 際，旋為員警當場查獲而未遂，並扣得如本判決附表所示蕭 妤羲、鍾建為共同持有之海洛因3小包、玻璃球吸食器3組、 削尖吸管6支、行動電話（門號0000000000、0000000000、0 000000000號）3支等物。因認被告二人所為，均係涉犯修正 前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品 未遂罪嫌等語。
二、按刑事有罪判決，須以無合理懷疑（或超越合理懷疑）之有 罪確信為前提，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任；又被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，從而被 告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始
足以認定其犯罪，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，自應為被告無罪判決之諭知，以落實無罪推 定原則與證據裁判主義。
三、公訴意旨認被告二人涉有上開販賣第一級毒品未遂罪嫌，無 非係以被告二人之供述、證人陳慶章、田東澤之證述、109 年3月29日疑被告毒品交易之路口監視錄影翻拍照片1份、AU F-9592車號自用小客車車輛詳細資料報表1張、搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表1份、查獲現場及蒐證照片11張、勘察 採證同意書3份、桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危害 防制條例「毒品」初步鑑驗報告單4份、法務部調查局109年 6月24日調科壹字第10923010640號鑑定書、桃園市政府警察 局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表3份 、濫用藥物檢驗報告、真實姓名與編號對照表3份、109年4 月4日販賣毒品案通話內容譯文1份暨扣案如附表所示之物， 為其主要論據。
四、訊據被告二人固坦承與田東澤相約於上開時、地見面，到場 後卻為警逮捕並扣得如附表所示之物等事實，惟均否認有何 販賣第一級毒品未遂之犯行，皆辯稱當日田東澤根本未到場 ，從頭到尾沒有賣毒品給田東澤等語，被告二人辯護人則均 辯護稱：本案乃係田東澤配合警方向被告二人購買毒品，無 法證明被告二人原已有販賣毒品之犯意，屬於陷害教唆之違 法偵查，與原已有販賣意思之誘捕偵查不同，是扣案物品均 無證據能力，不能證明被告二人犯罪等語。
五、查鍾建為與田東澤相約於109年4月5日15時許，在新竹縣○○ 鄉○○路000號前會面，嗣蕭妤羲、鍾建為搭乘陳慶章所駕駛 汽車前往上址時為員警逮捕，並扣得如附表所示之物等情， 有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表附卷可稽（見偵3983號卷第59至61頁、第62頁），且為被 告二人所不爭執（見原審卷第97至98頁、第123至124頁、第 209至210頁），是此部分之事實固堪認定。鍾建為雖否認當 日約田澤東見面是基於販賣海洛因與田東澤之意思，惟證人 即同案被告蕭妤羲於原審明確證稱：109年4月5日當日是要 去向田東澤交易毒品，在我身上查獲的海洛因2包，是我去 調貨並聽從鍾建為指示分裝成2包帶在身上，因鍾建為說若 田東澤沒有給1,000元，海洛因就不要給田東澤等語（見原 審卷第366至367頁），核與鍾建為於偵查及原審自承其原本 要蕭妤羲去調海洛因，並向蕭妤羲叮囑要其帶著，若田東澤 未給1,000元，海洛因就不要給田東澤，當天與田東澤見面 的目的確實是要帶海洛因給他等語相符（見偵3983號卷第99
頁；原審卷第377頁、第379頁）；再參以被告二人於109年4 月5日通訊軟體LINE之對話紀錄中，鍾建為（暱稱「我以為 」）於當日14時31至32分間，向蕭妤羲表示：「分兩包，大 包的留起來」、「還有，沒看到錢，東西就不要給就對了」 、「如果是拿900或800也要打賴問我」、「拿五百不能給」 、「拿東西換，不要喔」等語，蕭妤羲（暱稱「妤羲」）則 回覆「好」、「嗯」、「OK」等語（見偵3983號第84頁反面 至85頁之翻拍照片），蕭妤羲亦於原審瀏覽後證稱上開對話 係其與鍾建為之對話內容，其中「沒看到錢，東西就不要給 就對了」此語，所指對象即為田東澤，其意係指若田東澤拿 東西來換海洛因的話不能給，拿錢買才能給等語（見原審卷 第364至365頁）。是由上情可知，109年4月5日應係由蕭妤 羲先去購入毒品海洛因，再依鍾建為之指示將毒品分裝成2 包準備與田東澤會面，並事先協議必須田東澤確實有以現金 支付才可交付毒品，若田東澤係以他物交換或只願支付500 元即不可同意，若只願支付900元、800元之價金，須詢問鍾 建為後才能決定甚明，堪認被告二人於109年4月5日15時確 實係欲販賣1,000元之毒品海洛因給田東澤才會到達約定地 點。
六、惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。而「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪 之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行 犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查， 因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為 之實行時，再予逮捕，此與國家機關之任務在於追訴已發生 之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再 予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共 利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法 律程序原則所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法 院103年度台上字第4008號、106年度台上字第683號判決意 旨參照）。是雖依前所述，本院認被告二人抵達查獲地點之 目的是要販賣海洛因給田東澤，但就本案是否構成陷害教唆 部分所應審酌者，即田東澤此次是否係因與警方配合而聯絡 被告二人購買海洛因，被告二人方因此萌生販賣海洛因與田 東澤之犯意？抑或被告二人就此次交易原即有販賣海洛因給
田東澤之犯意，警方僅係以前述「釣魚」之方式誘捕？經查 ：
㈠、田東澤就本案是否係因與警方配合而向被告二人購買部分： ⒈田東澤於原審證稱：本案是其於109年4月5日當天中午以其父 之行動電話聯絡鍾建為，表示要「1」，就是1,000元的海洛 因（見原審卷第346至347頁），雖其表示109年4月5日此次 警察並未叫其打電話給鍾建為，是因為其本身有吃毒品的習 慣，有需要才會約交易，不是想要配合警察等語（見原審卷 第344頁第1至3行、第345頁第15至18行、第29行至第346頁 第2行、第353頁第18至21行），但田東澤就當（5）日交易 前是否有通報警方此次交易時間、地點部分，於原審先答稱 ：「有」（見原審卷第340頁第15行），又改稱：「沒有」 （見原審卷第341頁第3行），再稱：「（思考後稱）我不確 定」（見原審卷第342頁第4行）、「不清楚」（見原審卷第 346頁第7行）、復又稱：沒有告訴警察109年4月5日此次買 毒品之交易（見原審卷第351頁第21至25行），前後反覆不 一，已難令人盡信。
⒉再者，田東澤就卷附其與鍾建為於109年4月4日【即本案前一 日】17時14分20秒至56秒之電話錄音譯文（見偵3983號卷第 71至72頁），於原審自承109年4月4日該次是警察打給我， 叫我聯絡鍾建為，去跟鍾建為買毒品，我打的公共電話是警 察指定的，之前鍾建為沒有主動打電話給我等語（見原審卷 第353頁、第356頁），參以上開電話錄音譯文內容中，鍾建 為提到「現在沒有，真的完全沒有，有隨便你，不是說不幫 你」等語，則鍾建為既然身上沒有毒品，自不可能主動打電 話向田東澤兜售毒品，是田東澤稱其該次是其打電話向鍾建 為購買毒品，應屬可信，鍾建為也才會以「幫你（即田東澤 ）」此語來描述雙方關係，而該通田東澤主動邀約毒品交易 之電話竟有錄音，亦可徵其證稱是經警方指示而聯絡鍾建為 購買毒品等語，當屬有據。至證人即查獲警官楊進基於本院 審理時雖否認109年4月4日該次是警方請田東澤打電話向被 告二人購買毒品，證稱並非警方在現場錄音，是田東澤錄音 後交給警方等語（見本院卷第214頁），然此與田東澤於原 審否認其有錄音，稱該通電話錄音是警方拿出來的（見原審 卷第338至340頁），顯有齟齬。而楊進基於本院既亦證稱， 前一天我們有交代田東澤，萬一你跟他講話沒有證據等語（ 見本院卷第214頁），則無論究係何人錄音，警方既確有交 代田東澤向被告二人購買毒品要有證據，則田東澤在有錄音 之情形下主動撥打電話向鍾建為表示要購買毒品，顯係基於 配合警方之意思為之，欲藉此通報警方誘捕被告二人後供為
證據使用甚明，性質上自仍應屬田東澤是依警方指示佯向被 告二人購買毒品之情形無疑。
⒊嗣依田東澤於原審所證，109年4月4日那天沒有交易，因為鍾 建為好像沒有空的樣子，所以就沒去等語（見原審卷第345 頁），及鍾建為於原審所證：其實在109年4月4日晚上田東 澤就電話一直催、一直催、一直催，我也真的沒有辦法，我 也其實是敷衍他，7點多我就關機了等語（見原審卷第370頁 第14至16行），可知田東澤依警方指示於109年4月4日撥打 電話向鍾建為購買毒品之事，並未成功。再依田東澤於原審 所證：109年4月4日這件事情過了之後，警察有打給我說鍾 建為有沒有打來等語（見原審卷第354頁），亦可見在109年 4月4日交易失敗後，警方仍有與田東澤聯絡，並探詢失敗原 因，在此情形下，警方自有可能指示田東澤繼續以購買毒品 為由誘捕鍾建為。
⒋證人楊進基雖於本院證稱：是田東澤父親告訴警方，說田東 澤4月5日好像又去買毒，也是之前田東澤所稱與被告等人毒 品交易之固定地點，所以警方4、5個人就趕過去查獲地點新 湖國中埋伏等語（見本院卷第212至213頁），但也稱田東澤 有對其說：買毒品的等一下會來，他跟犯嫌兩個都約好時間 ，大概幾點到，另外他爸爸也打給我說他兒子要去買毒品了 （見本院卷第216頁）、當天現場田東澤後來好像也有看到 我們，但都沒有跟我們講話，因為這麼遠，我們只是打個招 呼，比一下（見本院卷第219頁）。按警方與田東澤在現場 既未交談，則證人楊進基稱田東澤有對其說與被告等人約好 時間、大概幾點到等語，豈非是指到達現場前田東澤即已通 知警方此次交易之時間、地點？參以本案查獲機關為證人楊 進基當時所屬之桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出所，卻 跨越轄區至新竹縣湖口鄉辦案，還出動達4、5名警力，衡情 應係對於交易時間、地點，事前已有一定之掌握。田東澤父 親既依證人楊進基所述，一直叫田東澤戒毒（見本院卷第21 5頁），田東澤當不會直接告知其出門目的是要進行毒品交 易，遑論交易時間、地點，則警方僅憑田東澤父親推測之詞 ，即貿然出動4、5名警力跨區埋伏辦案，實亦難認合乎情理 ，是由上情觀之，雖田東澤之證詞反覆，但其有通報警方本 案109年4月5日此次毒品交易時間、地點之可能性，實屬不 低。
⒌綜合上情，本案既不能排除田東澤在前日即109年4月4日配合 警方佯向鍾建為購買毒品海洛因未果後，再與警方配合於次 日即同年月5日再次主動撥打電話佯向鍾建為購買海洛因後 ，再通報警方，警方因此出動4、5名警力到場埋伏而查獲被
告等人之可能性，則依罪疑有利於被告之原則，即應認本案 係屬「誘捕偵查」之情形，進而判斷係屬機會提供型之「釣 魚」，或屬犯意誘發型之「陷害教唆」。
㈡、被告二人就本案是否原有販賣海洛因犯意之認定： ⒈田東澤於偵查及原審即迭次證稱本案即109年4月5日15時相約 於新湖國中交易毒品此次，是其主動打電話聯絡鍾建為要購 買1,000元之海洛因等語（見偵39873號卷第129頁；原審卷 第338、353、354頁），而鍾建為於警詢中亦稱是因接到田 東澤電話所以才會叫蕭妤羲去湖口鄉某電子遊藝場調貨等語 （見偵3983號卷第24頁反面至25頁及原審卷第200至201頁之 勘驗筆錄），而因前一日即同年月4日該次，本院亦認定是 田東澤配合警方所為，因該次並未進行交易，則縱認此次於 同年月5日15時之交易係同年月4日交易之延續，只是交易金 額由4日該次之2,000元（見偵3983號卷第71頁之該次電話錄 音譯文）改成5日之1,000元，則被告二人自仍屬因田東澤與 警方配合撥打電話表示欲購買毒品後才去調貨，參以前述鍾 建為於同年月4日17時14分許之電話錄音譯文中，提到「現 在沒有，真的完全沒有，有隨便你，不是說不幫你」等語， 及田東澤於該日未能成功交易後旋於次日（5）日再撥打電 話給鍾建為要購買毒品之舉，亦可徵鍾建為迭稱有受田東澤 催促之情，洵屬有據。是由上情觀之，被告二人既原無海洛 因可販賣給田東澤，自難認其等此時原已存有販賣海洛因之 犯意，之後受田澤東主動撥打電話聯絡並一再催促，才至他 處調貨欲販賣給田澤東，當亦可認被告二人就本案此次交易 ，應係因田東澤與警方配合主動表示欲購買毒品之故，方萌 生販賣海洛因給田東澤之犯意。
⒉至田東澤雖亦證稱於本案之前已多次向被告二人購買海洛因 ，並具體指稱109年3月29日該次，檢察官亦提出該日疑被告 毒品交易之路口監視錄影翻拍照片、車牌號碼000-0000號自 用小客車車輛詳細資料報表等資料為據（見偵3983號卷第52 至55頁、第56頁），然刑法修正廢止連續犯規定後，複次行 為除接續犯、集合犯仍為一罪評價外，當本於一行為一罪一 罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有 複次性，立法者亦無聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容 忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。各犯行既 應個別評價，自應分別以嚴格之證據逐一證明，認無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院106年 度台上字第683號判決意旨參照）。本案檢察官僅起訴被告 二人109年4月5日15時許此次之販賣毒品行為，依卷證資料 至多可認係自前（4）日有電話錄音譯文之未成功毒品交易
延續而來，則就此次是否被告二人原已存有販賣毒品之犯意 ，自應與先前各該次未經起訴之疑似販賣毒品犯行個別評價 並逐一以嚴格證據證明。而田東澤於原審已明確證稱都是其 有錢時才會找鍾建為購買等語（見原審卷第349頁），可徵 被告二人並未有向田東澤兜售毒品之行為，是田東澤所述先 前向被告二人購買毒品部分，不論是否屬實，均難憑為認定 被告二人就本案被訴109年4月5日此次之販賣毒品行為是否 原已存有販賣毒品犯意之依據，無從執為不利於被告之認定 。另卷附濫用藥物檢驗報告、真實姓名與編號對照表部分， 亦僅能證明鍾建為及同遭查獲之陳慶章是否有施用毒品之行 為，核與本案被告二人被訴販賣毒品犯行無關。㈢、準此，本案既不能排除田東澤係與警方配合而主動撥打電話 給鍾建為佯稱欲購買海洛因後，被告二人方至他處調貨購入 海洛因欲販賣與田東澤之可能性，則在無足夠積極證據證明 被告二人就本案此次原已有販賣海洛因犯意之情形下，依「 罪疑惟有利於被告」之原則，自應為有利於被告二人之認定 ，亦即本案僅能認被告二人係因受與警方配合之田東澤佯稱 欲購買海洛因，方萌生販賣海洛因與田東澤之犯意，即屬前 述「陷害教唆」之情形。換言之，警方接獲檢舉後本可以聲 請通訊監察或其他方式蒐集證據，卻於本案中以引誘犯罪之 不正當手段，使就本案此次可能原無犯罪故意之被告二人因 之萌生犯意而實行犯罪行為，警員再進而蒐集其等就此次所 實行犯罪之證據予以逮捕偵辦，手段已逾越偵查犯罪之必要 程度，對於公共利益之維護並無意義，違反刑罰預防目的， 揆諸前揭說明，基此所取得之被告二人供述、被告二人間LI NE通訊軟體對話紀錄、扣案欲販賣給田東澤之海洛因暨所派 生之毒品成分鑑驗報告等證據，即均無證據能力，不得作為 不利於被告二人事實之認定。
七、綜上所述，本案就販賣毒品及因欲販賣與田東澤所衍生購入 並持有附表編號1中小包之海洛因部分，既屬「陷害教唆」 之情形，基此所取得之被告二人供述、被告二人間LINE通訊 軟體對話紀錄、扣案欲販賣給田東澤之海洛因暨所派生之毒 品成分鑑驗報告等證據，即均不得作為證據，是依本案調查 所得，尚無足夠之積極證據可資證明被告二人確原已存有販 賣第一級毒品海洛因及持有該小包海洛因之犯意，而成立公 訴意旨所指販賣第一級毒品未遂（併同持有該小包海洛因） 之犯行，揆諸前揭說明，本案既不能證明被告二人犯罪，依 法即應諭知其等無罪之判決。原審基此依審理結果而為被告 二人無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
八、持有毒品部分：
㈠、扣案編號1中較為大包之海洛因部分，雖係與欲販賣之小包海 洛因同時購入，但既非供販賣給田東澤使用，即非屬「陷害 教唆」之情形，且因本案被訴販賣毒品未遂部分無罪，故此 部分持有該較為大包之海洛因行為，與本案被訴販賣毒品未 遂（含持有該供販賣用之小包海洛因）行為間，自無實質上 或裁判上一罪關係可言，即應分別裁判。而因此部分未經原 審審理後加以裁判（原判決僅於理由欄內論述因逮捕、搜索 程序不合法定程序而認扣案毒品無證據能力），是若認因起 訴書業已載明扣案毒品而為本案起訴範圍內，即仍繫屬於原 審法院，應由原審法院就此部分補充判決，尚非本院上訴審 所得審理裁判，若認非本案起訴範圍，則應由檢察官另行訴 追，併此敘明。
㈡、至扣案編號2之海洛因部分，因其中所含海洛因純度低於1%（ 見偵3983號卷第141頁），可徵蕭妤羲稱該包海洛因是殘渣 袋加糖（見偵3983號卷第98頁反面），應屬可信，即與本案 被訴販賣第一級毒品未遂犯行無關。且因被告二人此次為警 查獲後均因施用第一級毒品犯行而經裁定送觀察、勒戒，有 臺灣新竹地方檢察署檢察官109年度毒偵字第661號、第829 號、臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度毒偵字第3772號、 第4194號、第4195號不起訴處分書各一份在卷可參，是此部 分持有其等施用殘餘海洛因之行為，自應為被告二人各該施 用第一級毒品行為所吸收而不另行論處，於此敘明。九、檢察官上訴意旨略以：
㈠、本案田東澤證稱，109年4月4日雖然是警察叫他去跟鍾建為買 毒品，但109年4月5日則是自己主動打電話給鍾建為，且是 真的想要買毒品，故就本案109年4月5日之犯行，既非基於 警方之指示，則是否構成「陷害教唆」，尚有疑義。況109 年4月4日部分僅為田東澤之單方說法，原審並未傳喚相關員 警到場作證，即逕行認定本件為「陷害教唆」之違法誘捕偵 查而無證據能力，實稍嫌速斷。
㈡、再者，田東澤亦證稱109年4月5日之前已多次向鍾建為購買海 洛因，109年3月29日亦有向鍾建為購買，參以被告二人之LI NE對話紀錄中，鍾建為要蕭妤羲將海洛因分為2包，如果田 東澤拿500元或拿東西換毒品的話不能給等語，可知被告二 人與田東澤在本次並非第一次交易海洛因，之前就曾出售海 洛因與田東澤過，不然鍾建為不會對蕭妤羲說如果田東澤拿 500元或拿東西換毒品的話不能給。是被告二人屬主觀上原 即有犯罪故意之人，縱令田東澤係依警方之指示與被告二人 聯絡購買海洛因，亦較像是以設計引誘之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證之「釣魚行為」。
㈢、原審認定鍾建為與田東澤間之通話內容譯文，並非依通訊保 障及監察法規定聲請取得通訊監察書之證據，難認係合法之 通訊監察，而無證據能力。然原審既認定上開通話內容譯文 應係田東澤配合員警偵查之作為，由員警預先設置錄音設備 ，將田東澤與鍾建為於109年4月4日之對話錄音並製成譯文 ，則該錄音譯文是在田東澤同意之下所錄音並製成譯文，屬 於通訊保障及監察法第29條所稱監察他人之通訊，但監察者 為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目 的者之不罰行為。從而，既然員警係在得通訊之一方即田東 澤同意之下所錄音並製成譯文，屬於合法行為，自難有原審 所稱之無證據能力之情事。
㈣、另田東澤證稱其確實有到達現場即新湖國中前，並有提及被 告二人在車上所坐之位置，其準備要上車交易時，因發現警 察出現就跑離等語，陳慶章於警詢時亦證稱到達新湖國中前 時，有看見一名光頭男子（即田東澤）靠近車輛，蕭妤羲手 持一包白色粉末，鍾建為告知其是要把毒品交給田東澤等情 。是依田東澤與陳慶章之證述可知，田東澤應有到達現場， 且蕭妤羲還手持一包疑似毒品之白色粉末，則員警見狀，以 被告二人為違反毒品危害防制條例之現行犯予以逮捕，其是 否即屬違法逮捕，仍有疑義。
㈤、就實體部分，依陳慶章所證，到達新湖國中前時，有看見一 名光頭男子（即田東澤）靠近車輛，蕭妤羲手持一包白色粉 末，鍾建為告知其是要把毒品交給田東澤等情。田東澤亦證 述當時就是要用1,000元向鍾建為購買海洛因，到達現場還 沒坐上鍾建為的車就遭警察查獲等語。另依鍾建為與田東澤 之對話譯文，提到「我要2」、「晚一點幫你處理」等語， 顯亦為跟毒品交易有關之對話。又依被告二人LINE對話紀錄 ，明確提及「分兩包，大包的留下來」、「沒看到錢，東西 就不要給」、「拿500不能給」、「拿東西換不要喔」等字 眼，蕭妤羲於偵訊時坦承上開對話紀錄之內容為鍾建為要其 將海洛因分為2包，如果朋友光頭（即田東澤）拿東西換毒 品的話不能給等語。是綜合上開陳慶章、田東澤之證述、LI NE對話紀錄與相關對話譯文，可知鍾建為確實有欲出售海洛 因與田東澤之主觀犯意存在，而蕭妤羲明確知悉要交付之物 品為海洛因之事實，但仍聽從鍾建為之指示，與鍾建為一同 前往新湖國中欲交付與田東澤，而在現場為警查獲。是被告 二人共同涉有本案販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確。原 審未查上情，逕對被告二人為有利之判斷，自難令人甘服， 爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。十、本院之判斷：
㈠、本院經傳喚查獲警官楊進基到庭證述後，參合其他卷證資料 ，認仍無法排除109年4月4日、5日田東澤均係為配合警方而 撥打電話佯向被告二人購買海洛因之可能性，業據本院論述 如前。另不論先前田東澤是否確有向被告二人購入海洛因， 均應與本案被訴於109年4月5日販賣海洛因給田東澤之犯行 個別評價並逐一以嚴格證據證明，就本案部分尚無法憑以認 定被告二人原已存有此次販賣毒品犯意，亦如前述，是此部 分之上訴意旨皆無從憑為不利於被告二人之認定。㈡、就109年4月4日之電話錄音部分，田東澤既證稱是依警方指示 所為，且有當場錄音蒐證之情事，自仍屬陷害教唆所衍生之 證據，無法供為認定基此衍生之本案犯罪事實之證據。況通 訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察他人之通訊，而 有下列情形之一者，不罰：...三、監察者為通訊之一方或 已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」一般認 為上述規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻 卻違法事由。然該法第29條第3款規定之「非出於不法目的 」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地 點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者 之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。 雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦 明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要 限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司 法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事 務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案 件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之 不罰規定（最高法院109年度台上字第4458號判決意旨參照 ）。從而檢察官上訴意旨僅因該電話錄音是在得通訊之一方 即田東澤同意之下所錄音並製成譯文，即認屬於合法行為， 亦非適論。
㈢、本案本院就被告二人被訴販賣第一級毒品未遂部分，既認屬 「陷害教唆」之情形，基此所衍生之證據即均無證據能力， 此與查獲當日是否屬合法逮捕或合法搜索無關，是檢察官上 訴意旨仍主張本案屬合法逮捕或搜索部分，亦無法據為不利 於被告二人之認定。
㈣、綜上，檢察官上訴意旨既未能再舉證證明被告二人確有公訴 意旨所指販賣第一級毒品未遂（含持有該小包欲販賣給田東 澤之海洛因）之犯行，原審同上見解，而為被告無罪之諭知 ，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認 定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
法 官 吳祚承
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 武孟佳
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
附表：
編號 物品 備註 1 海洛因2包（經檢驗均含毒品海洛因成分，合計淨重0.21公克，驗餘淨重0.20公克，空包裝總重0.46公克） 法務部調查局濫用藥物實驗室109年6月24日調科壹字第10923010640號鑑定書1份（見偵3983號卷第141頁）。 2 白色粉末1包（經檢驗含微量毒品海洛因成分，淨重3.24公克，驗餘淨重2.95公克，空包裝總重0.20公克，純度低於1%） 3 玻璃球吸食器3組 均經臺灣新竹地方檢察署檢察官沒收銷毀之，有臺灣新竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份（見原審卷第253頁）。 4 削尖吸管6支 5 samsung廠牌門號0000000000號手機 均經臺灣新竹地方檢察署檢察官發還蕭妤羲，有臺灣新竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣新竹地方檢察署扣押物沒收物受領書各1份（見原審卷第257頁、第259頁）。 6 OPPO廠牌門號0000000000號手機 7 samsung廠牌門號0000000000號手機