臺灣苗栗地方法院刑事判決 93年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 江錫麒律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
91年度偵字第969號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知坐落苗栗縣頭份鎮○○段1305地 號土地（重測前為興隆段興隆小段505 地號）係經編定為山 坡地保育區之農牧用地，於該土地上採取土石，應先擬具水 土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定 並監督實施，始得開採土石；亦明知劉宗檳（原名劉大維） 、劉有德就上開以經營農業生產為由，向苗栗縣政府申請簡 易水土保持，已遭苗栗縣政府否決，仍擅自在上開土地開採 土石，竟仍基於違法開採土石之犯意，於民國88年3 、4 月 間，向劉大維及劉有德價購認上開土地之開採權後，旋即在 上開土地開採土石，嗣經查獲劉大維、劉有德涉嫌違反山坡 地保育利條例案件，經劉大維、劉有德之供述，因認被告違 反山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第 816號判例參照）。
三、按山坡地保育利用條例於87年1 月7 日修正公布時，修正前 第35條第1 項第4 款、第3 項有關「違反同條例第30條第1 項規定，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經核定而 擅自經營使用山坡地，致生公共危險」之規定，則修正為第 35條第1 項第1 款及第3 項前段，以「依法應擬具水土保持 計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未 依核定之水土保持計劃實施，致生水土流失、毀損水土保持 處理與維護設施或釀成災害」為其刑罰構成要件，即由危險 犯修正為實害犯。
四、本件公訴意旨認被告有違反山坡地保育利用條例第35條第1 項第1款前段之規定，犯有同條例第35條第3項前段之罪嫌， 無非係以上揭事實，業據被告甲○○、另案被告劉大維、劉 有德於台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第3407 號、被
告甲○○於本院90年度訴字第84號之陳述、證人李信德（原 名李進財）之證述、劉大維與被告簽署的合約書、88年7 月 15 日 履勘筆錄、88年8 月31日頭份分局會勘報告、苗栗縣 政府、頭份鎮公所等相關單位於88年9 月9 日會勘紀錄、現 場照片、苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖等資料附卷 等可資佐證為其主要論據。訊據被告固不否認與劉大維、劉 有德訂有開採土石之合約書等，惟堅決否認有何違反山坡地 保育利用條例之犯行，辯稱：本件與劉宗檳、劉有德（本院 90年度訴字第84號）所違反山坡地保育利用條例案件係同一 事實，被告雖與劉宗檳等人訂有合約書購買土石，但是本案 爭點應該是有無致生水土流失，而劉大維、劉有德已經判決 無罪確定，所起訴之地號與經鑑定致生水土流失的山溝為不 同的地區。山溝部分並無證據足以證明是被告所埋填等語。 經查：
(一) 就被告甲○○因向另案被告劉宗檳（原名劉大維）、劉 有德訂立承購土石開採權，後因查獲另案被告劉大維、 劉有德涉嫌違反山坡地保育利條例案件，而查獲被告亦 涉嫌上開規定，被提起公訴。及另案被告劉大維、劉有 德經檢察官以88年度偵字第5475號、89年度偵字第3929 號提起公訴後，經本院於94年2 月14日以90年度訴字第 84 號 判決無罪（本院卷第105 頁至第111 頁），並經 臺灣高等法院臺中分院於同年7 月21日以94年度上訴字 第64 3號上訴駁回確定（本院卷第141 頁至第145 頁） ，此有上開合約書、判決正本、影本各1 份在卷為憑， 合先敘明。
（二）按依法應擬具水土保持計畫而未擬具，即擅自經營使用 山坡地，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施 或釀成災害，固應依山坡地保育利用條例第35條第1 項 第1 款前段、同條第3 項規定處罰，惟該罪須以有水土 流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害公共危 險之具體危險者始予處罰，係採具體危險犯之立法。經 查：
⑴本件上開地段1305號土地，苗栗縣政府亦僅係以另案 被告劉有德未先擬具水土保持技術規範而予處分，並 未認定已生水土流失之結果（詳見臺灣苗栗地方法院 檢察署88偵字5475號卷60至66頁）。檢察官雖於88年 8 月21日會同苗栗縣警察局頭份分局刑事組人員，前 往現場會勘驗拍照，刑事組人員於88年8 月31日所提 會勘報告中，就當日拍照之情形與88年7 月19日之拍 照相片相比後，記載「開挖後之土方稍有因下雨流失
」等語（見90年度訴字第84號判決、88他字240 號卷 72頁），因事涉專業認定，本院乃於93年1 月9 日函 請國立中興大學水土保持學系鑑定是否造成水土流失 ，該校於93年3 月30日提出之鑑定報告（以下簡稱鑑 定報告），僅對於上開地段1305地號土地附近之山溝 認有致生水土流失等情（見本院卷第30至39頁），本 院復再度前往現場勘驗，經詢問同行之該鑑定報告鑑 定人段錦浩教授，起訴開挖之1305地號土地部分是否 會造成水土流失乙節，答覆從當時照片無法判斷，現 在又被挖更無從判斷等語（見本院卷第62頁）。均未 明確認定本件起訴之坐落苗栗縣頭份鎮○○段1305地 號土地（重測前為興隆段興隆小段505 地號）有何「 致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成 災害」。雖然苗栗縣警察局頭份分局刑事組就所拍攝 之照片記載「開挖後之土方稍有因下雨流失」，但鑑 定人段錦浩教授認為「從當時照片無法判斷，現在又 被挖更無從判斷」（本院卷第62頁），而苗栗縣警察 局並非山坡地保育之主管機關，其對於山坡地保育條 例第35條之水土流失認定與鑑定人段錦浩教授之鑑定 報告比較，自以段錦浩教授製作之鑑定報告較具專業 性，具可信性，因此苗栗縣警察局所稱之「土方稍有 因下雨流失」與山坡地保育條例第35條所規定之「致 水土流失」是否一致，令人質疑，因此從卷證資料難 以認定上開地段1305號之開挖已經「致生水土流失」 。
⑵又鑑定報告鑑定人段錦浩教授認為依據另案被告劉宗 檳與地主林阿榜所訂立之協議，該山溝應架設橋樑， 鑑定人段錦浩教授並鑑定認為：一、若該山溝之被埋 填段原有砌石或混凝土等護岸，則本案明顯構成「毀 損水土保持處理與維護設施」。因該等護岸及山溝均 為水土保持處理之設施不論護案是否損壞但山溝被埋 一段是事實。二、山溝之地主若未同意租予被告，則 違反山坡地保育利用條例第10條及第34條。三、山溝 若為私有土地且被告有承租，但未經政府核准，擅自 填埋山溝使水流不順暢（不論是否有埋混凝土排水管 ）均有致生水土流失之虞，若經查證在填埋山溝後， 該山溝填土區卻有沖開，即構成「致生水土流失」， 若更嚴重即構成「釀成災害」等情，惟查，本件公訴 人起訴範圍係坐落在「苗栗縣頭份鎮○○段1305地號 土地（重測前為興隆段興隆小段505 地號）」（本院
卷第39頁），而鑑定人所鑑定之「山溝」係坐落在上 開地段外之編號0-0-00-00-00、00-0-0-00-00、20-5 、00-00-00- 00- 00-0號，與上開地段1305號中間上 隔有同上地段第1302、1301、1300、1299、1298、12 97、766 號土地，此有苗栗縣政府頭份地政事務所於 94年11 月8日製作之土地複丈成果圖在卷可證（詳見 本院卷第138 頁），因此該山溝坐落地並不在本件起 訴範圍；再查上開地段第1305號土地之開挖，係由劉 宗檳與地主徐富貞、林阿榜等人於87年7 月25日訂約 （有合約書、劉宗檳、甲○○、劉有德的供述，詳見 88年度偵字第5475號卷第14頁、90年度他字第128 號 第27頁、第29頁至第30頁），而地主徐富貞證稱：向 縣府申請種植木瓜後，即已經開挖等情（90年度他字 第128 號卷第47頁），而劉有德向苗栗縣政府申請在 上開地段1305號種植木瓜，苗栗縣政府核准日期為87 年10月2 日，有苗栗縣政府87年10 月2日函可證（詳 見88年度他字第2740號卷第5 頁），而徐富貞亦證述 ：不認識被告甲○○（90年度他字第128 號卷第51頁 ），又經本院履勘現場知道，山溝所以會被埋填，係 因在山溝上必須建設橋樑當作車輛之出入口。因此山 溝之埋填，需在上開地段第1305號土地開挖之前所為 ，以利開挖車輛之進出，因此被告是向劉宗檳、劉有 德承購開挖權，因此起訴之犯罪日期為88年3 、4 月 間，對照上開訂約、核准種植木瓜之日期均在87年10 月間，足以認定被告辯稱：山溝之埋填並不是其所為 一情，合於常理，況且山溝之埋填又不在起訴範圍， 本院亦無法一併審酌。此外卷內亦無證據足以證明該 山溝之被埋填段原來就有砌石或混擬土等護岸、或填 埋山溝有使水流不順暢致生水土流失之虞、或在填埋 山溝後，該山溝填土區有沖開，即構成「致生水土流 失」？即卷內均無證據足以證明被告有上述鑑定人鑑 定報告之行為。綜上所述，因苗栗縣警察局非負責山 坡地保育之地方農業主管，所稱之「土方稍有因下雨 流失」與山坡地保育條例第35條所規定之「致水土流 失」是否一致，令人質疑；而經專家之鑑定，亦均無 法證明本案起訴之1305號土地，已因被告之開挖行為 致生水土流失。
五、按「致生水土流失」之認定標準，依行政院農業委員會85年 2 月1 日85農林字第5103609 A 號函覆表示，在水土保持法 中言，需有同法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形
之一者，始可稱為「水土流失」，山坡地保育利用條例第35 條第3 項之用語與水土保持法相同（該法第33條第3 項參照 ），解釋上自可引為參考。而從水土保持法中施行細則第35 條係規定緊急處理之條件及程序觀察，於解釋是否符合該條 各款之情形時，學理上認為並非僅指山坡地在自然環境因降 雨等自然因素所發生相當程度之土壤流失現象，換言之「正 常沖蝕」（Normal Erosion）雖亦有水土流失現象，但並非 法律所欲以刑罰制裁之規範對象，而應係指水土保持工程上 所稱「加速沖蝕」（Accelerated Erosion）或 稱「變態沖 蝕」始足當之。此所以實務上除就具體個案加以認定外，多 委請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體加以 鑑定，以為審判之證據資料。因此，上開苗栗縣警察局頭份 分局刑事組人員會勘報告上所記載：「遇下雨，土方稍有流 失」等語，綜上所述之理由以及參諸案內卷證資料，無法認 定已致生「水土流失」。本件被告經警查獲時，前開山坡地 在客觀上尚無證據足資證明斯時已發生水土流失、毀損水土 保持處理與維護設施或釀成災害之具體危險情形，此有本院 90 年 度訴字第84號及台灣高等法院臺中分院94年度上訴字 第643 號判決另案被告劉宗檳、劉有德無罪在案，亦無證據 足以證明被告有任何參予開發或墾殖前開山坡地之不法事證 。是被告前開所為，自與山坡地保育條例第35條第1 項第1 款前段、同條第3 項前段規定之構成要件有所未合。六、綜上所述，本件被告違反山坡地保育利用條例之犯罪嫌疑， 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，亦即尚有合理之懷疑存在，依「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定。因此縱然 被告因與另案被告劉宗檳、劉有德訂有開採土石合約書之行 為，亦無證據足資證明因其行為致有上開山坡地有發生水土 流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之具體危險 ，即與山坡地保育利用條例第35條第1 項第1 款前段、同條 第3 項前段之構成要件有所不符，自難遽以該罪相繩。此外 ，本案復查無其他積極證據或具體事證足資認定被告有何公 訴意旨所指之違反山坡地保育利用條例犯行，揆諸前揭法條 及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知 ，以資審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 林燦都
法 官 蔡志宏
法 官 張珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 黃雅琦
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日