臺灣臺東地方法院刑事裁定
111年度自字第5號
自 訴 人 張靜
被 告 陳筱茜
羅佾德
吳正雄
上列被告因妨害秘密等案件，經自訴人提起自訴，本院裁定如下
：
主 文
自訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以(自訴人乙○主張罪名部分以其民國111年5月24 日準備狀為準)：
(一)被告丙○○、丁○○分別為臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢 署)主任檢察官及檢察官，被告甲○○係臺東縣警察局刑事警 察大隊科技犯罪偵查隊隊長，其3人帶隊10餘名刑警於111年 3月21日10時許，持本院簽發之搜索票到自訴人之臺東縣○○ 市○○路0段00號律師事務所(下稱系爭事務所)搜索時，明知 自訴人助理余美慧所使用的電腦主機內所儲存之電磁紀錄， 除僅有1、2則涉及搜索票所載的應扣押物外，其餘電磁紀錄 都與搜索票所載之應扣押物無關，經自訴人當場提出異議， 不應予以扣押，但其3人基於共同的犯意，仍執意不依法令 搜索並扣押余美慧使用屬於自訴人所有的電腦主機1臺，而 無故取得自訴人所有之電腦及其相關設備之電磁紀錄，致生 損害於自訴人。
(二)被告3人犯行涉及下述之罪：
1.刑法第307條違法搜索罪
如僅因有搜索票，就可恣意搜索並以搜索票為護身符，刑法 第307條就永無適用之餘地，被告3人超越搜索票所載應扣押 之物之範圍，而搜索律師事務所之電腦，卻非綠絲美髮美體 沙龍(下稱綠絲沙龍)之電腦(監視器主機)，就是違法搜索。 2.刑法第304條強制罪
被告3人違法搜索於前，非法強制扣押於後，雖經自訴人助 理余美慧與自訴人本人先後當場聲明異議，只需將律師事務 所電腦中之2則有關綠絲沙龍之影音檔案當場下載即可，根 本不該扣押整臺電腦以及其內的所有電磁紀錄，但被告3人 均不為所動，恣意扣押。以其公權力對自訴人施以強暴、脅 迫，使自訴人行無義務之事及妨害自訴人行使權利，如自訴
人執意不從，而行使自力救濟，檢察官必將加諸妨害公務罪 ，使自訴人不得不就範，但不能謂自訴人有同意之事。至臺 東地檢署謝長夏主任檢察官所發新聞稿稱執行搜索自訴人事 務所「並經被告同意僅查扣1部含有偷拍被害人影像之電腦 」云云，殊為不實，自訴人絕無同意，更非同意僅扣1部含 有偷拍被害人影像之電腦。
3.刑法第359條妨害電腦使用罪
被告3人無故取得自訴人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致 生損害於公眾(對其他國內所有之律師而言)或自訴人，因此 等電磁紀錄都是文字檔，與自訴人遭指控的案件一點關係都 沒有，已嚴重侵害律師應保密之訴訟特權。
4.刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密罪 原自訴被告3人不顧自訴人身為執業律師應遵循之保密義務 ，仍將此電腦違法扣押，並就其內之電磁紀錄加以使用，勢 必洩漏客戶之資料，亦構成刑法第132條第1項公務員洩漏國 防以外秘密罪。嗣以刑事準備狀表示此部分因現無證據足以 證明被告3人在取得自訴人之電磁紀錄文字檔後，有將之洩 漏於他人之行為，故暫先保留。
5.刑法第318條之1之洩漏電腦或其他相關設備知悉秘密罪 原自訴主張客戶之電磁紀錄屬自訴人身為律師應保密之業務 祕密，被告3人竟扣押電腦，扣押後勢必觀覽自訴人所有之 電腦，導致自訴人應對客戶保密之資料，直接外洩給檢察官 或其他不明之第三人，客戶即難以在未來爭訟時攻防，復涉 犯刑法第318條公務員洩漏工商秘密罪。嗣以刑事準備狀更 正罪名為刑法第318條之1之洩漏用電腦或其他相關設備知悉 秘密罪，並稱此部分因現無證據足以證明被告3人在利用電 腦或其他設備取得自訴人之電磁紀錄文字檔後，有將之洩漏 於他人之行為，故同樣暫先保留等語。
二、按法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、 被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被 告者，得曉諭自訴人撤回自訴；前項訊問不公開之；非有必 要，不得先行傳訊被告；第1項訊問及調查結果，如認為案 件有第252條、第253條、第254條之情形者，得以裁定駁回 自訴，刑事訴訟法第326條第1項、第2項、第3項分別定有明 文。蓋自訴案件因未經偵查程序，是以賦予法官於第一次審 判期日前審查之權，於自訴有第252條所列各款應不起訴之 原因、第253條認為以不起訴為適當之得不起訴原因及第254 條於應執行刑無重大關係得為不起訴之原因者，得以裁定駁 回自訴，俾免程序上勞費，乃明定法院或受命法官於第一次 審判期日前，得審查提起之自訴，有無檢察官偵查結果之應
為不起訴、得不起訴之情形。
三、次按自訴程序除自訴章（刑事訴訟法第319條至第343條）有 特別規定外，準用公訴章第2節、第3節關於公訴之規定，刑 事訴訟法第343條定有明文。又為貫徹無罪推定原則，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑 事訴訟法第161條第1項亦有明文；而刑事訴訟法第161條、 第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在刑 事訴訟法第一編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序 亦同適用，除其中第161條第2項之起訴審查機制、同條第3 項、第4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3項、第4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關 於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴 程序之自訴人同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘自訴人所提出之 證據，其所指明之證明方法，顯不足以認定被告有成立犯罪 之可能時，即屬刑事訴訟法第252條第10款所稱之犯罪嫌疑 不足。
四、在自訴程序，法院如認案件有同法第252條至第254條情形， 自得逕依同法第326條第3項規定，以裁定駁回自訴，無須先 裁定定期通知自訴人補正。此乃因遭提起公訴或自訴之對象 ，無論事實上或法律上，於精神、時間、經濟、家庭社會層 面均承受極大負擔，故必有確實、高度之犯罪嫌疑，始允提 起公訴或自訴；是提起公訴或自訴應以「有罪判決之高度可 能」為要件，此與開始偵查之單純嫌疑（刑事訴訟法第228 條第1項）及有罪判決之毫無合理懷疑之確信（刑事訴訟法 第299條第1項）均不相同。且提起公訴或自訴既以「得為有 罪判決之高度可能性」為其前提要件，則倘公訴或自訴之提 起無明顯成立犯罪可能時，猶令被告應訴而負擔刑事訴訟程 序之苦，顯與正當法律程序之要求有違；是若公訴或自訴之 提起，尚不足以認定被告有犯罪成立之可能者，程序上應將 之遏阻於「實體審理」之前，拒絕其進入實體審理。五、搜索律師事務所及扣押律師事務所之電腦、文件及電磁紀錄 之適法性：
(一)按搜索依其目的區分，可分為「調(偵)查搜索」及「拘捕搜 索」，前者係指為了發現犯罪證據或可得沒收之物之搜索， 後者則是為了發現被告或犯罪嫌疑人之搜索。搜索之發動， 於調查搜索方面，搜索住、居所乃對人之居住自由及隱私空 間之干預；搜索人之身體，通常需令被搜索人配合，而不得 妄動或阻擋，則人之一般行為自由(參司法院釋字第749號解 釋)於搜索期間即受某程度限制；搜索之對象如為物件，則
係影響該物之使用收益，涉及財產權之干預；又如係對電磁 紀錄進行搜索，所牽涉之基本權則可能有秘密通訊自由、資 訊自主權、資訊隱私權(參司法院釋字第586號、第603號解 釋、憲法法庭111年憲判字第13號)。另調查搜索雖非係以發 現被告或犯罪嫌疑人為目的，亦不至於連帶發生拘捕之結果 ，但其之發動仍可能影響受搜索人之名譽。因此，搜索自須 符合法律保留原則，以法律規範之，扣押亦然。(二)我國之搜索扣押法制：
1.依刑事訴訟法第122條規定，受搜索之人別對象分為兩類， 第一類為「被告」、「犯罪嫌疑人」(學者有認為不以已經 形成被告或犯罪嫌疑人地位為限，在部分案例，其概念範圍 包括「可能的」嫌疑人)，第二類則為「第三人」。前者， 為刑罰權之對象，享有諸多程序權利，故就強制處分負有相 應之忍受義務；反觀後者，並非刑罰權的對象，無如被告的 程序權利，是不須負如被告般的忍受義務，因此對之搜索的 發動門檻較前者高，僅於「有相當理由」可信為被告或犯罪 嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，始得對其搜索。 2.復依同法第128條、第130條、第131條規定，可知搜索採相 對法官保留原則，以「有令狀搜索」為原則，例外允許「無 令狀搜索」。於有令狀搜索情形，在執行搜索之前，檢察官 或司法警察官聲請搜索，均須以書面提出聲請，該書面應記 載法定事項，即：案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣 押之物、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期 間，如此方符法律上程式(第128條之1第1項、第128條第2項 )；如係司法警察官提出搜索聲請，尚須先報請檢察官許可( 第128條之1第2項)。倘法官准予核發搜索票，搜索票上亦同 樣須記載前述法定事項，並在其上簽名。
3.於執行搜索之階段，刑事訴訟法所設之程序保障規定，例如 ：同法第123條之執行搜索人員之同性限制(法律僅給予女性 此一保障，可能有所不足)；第124條之注意受搜索人名譽； 第125條之付與經搜索而未扣押之證明書；第145條之提示搜 索票；第146條第1項之禁止夜間搜索原則；第148條、第149 條之在場見證；第150條第1項本文之當事人及審判中之辯護 人得在場、同條第2項之得命被告在場、同條第3項之通知得 在場之人。執行搜索後之程序擔保，依同法第132條之1，無 論最終有無扣押，均應將執行結果陳報核發搜索票之法院。 4.於發動搜索後之扣押，刑事訴訟法亦有程序擔保之規定，例 如：第42條規範搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施 之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項(第1項)，扣 押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後(第2項)
，及筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印(第3 項)；第133條第1項明定扣押限於可為證據或得沒收之物； 第139條規定應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人 、持有人或保管人(第1項)，及扣押物應加封緘或其他標識 ，由扣押之機關或公務員蓋印(第2項)；第140條第1項之適 當處置扣押物；第146條第1項之禁止夜間扣押原則；第148 條至150條之在場見證或在場權。此外，對於法院作成之搜 索、扣押裁定不服者，同法第404條第1項但書第2款則規定 得予抗告，且同條第2項尚規定羈押裁定已執行終結，受裁 定人仍得提出抗告。
(三)搜索律師事務所，扣押其內物件及電磁紀錄之適法性控制： 1.本於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事 被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利 ，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權（司法院釋字第58 2號、第654號、第737號、第762號及第789號解釋參照）， 包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告 受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能 發揮防禦權之功能（司法院釋字第654號解釋參照），此項 被告受辯護人有效協助之權利，已成為現代法治國普世公認 之基本人權（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3項 第4款、歐洲人權公約第6條第3項第3款、美國憲法增補條款 第6條及日本國憲法第37條第3項等規定參照），業經憲法法 庭以111年度憲判字第3號判決闡明在案。
2.刑事訴訟法對於特定處所搜索，僅就政府機關、軍事上應秘 密之處所特加以限制(第126條、第127條)，而扣押與否，特 予明文者，則為政府機關、公務員或曾為公務員之人所持有 或保管之文書及其他物件，及郵政或電信機關，或執行郵電 事務之人員所持有或保管之郵件、電報(第134條、第135條) 。是對於律師事務所或律師所持有或保管之文件、電磁紀錄 等，並無專特之搜索及扣押規定。惟依前開說明，刑事被告 之訴訟防禦權既包括選任其所信賴之辯護人，則刑事被告與 其辯護人間之信賴關係，理應予以一定程度維護。刑事訴訟 法第182條「律師為證人時，就其因業務所知悉有關他人秘 密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」之 規定，在此觀點下，可視為維護刑事被告與辯護人間信賴關 係之措施，進而推導出「律師與當事人間秘匿特權」(attor ney–client privilege)(外國法有稱之為「法律專業特權/ 法律職業特權」〈legal professional privi-lege〉)。 3.在可否搜索律師事務所，及扣押在律師事務所內之文件或電 磁紀錄(電腦檔案、電子郵件、通訊軟體對話紀錄等)之議題
上，容許搜索律師事務所，可能導致律師基於職業所知悉或 持有之當事人秘密曝光，影響其等之間的信賴關係，然一概 不允許搜索律師事務所，刑事被告為規避搜索、扣押，以脫 免罪責或兼及保有犯罪工具犯罪所得，極可能想方設法將犯 罪證據或犯罪所得寄放在律師事務所，此誠然背離一般人之 正義感。且律師本身就是刑事被告或犯罪嫌疑人者，卻可藉 其執業之事務所阻卻搜索、扣押，無異對以律師為職業之人 賦予龐大的刑事豁免權(免訴權、免責權)，此顯然與刑事實 體法藉由刑罰應報犯罪，以預防犯罪及維持法秩序之目的嚴 重牴觸，亦無法達到刑事訴訟所欲回復的法和平性，也與「 法律之前人人平等」之平等原則完全背離。準此，即使承認 該秘匿特權在此議題上有其適用空間，仍應在上開價值衝突 下，釐清其合理界限。
4.本院參酌歐洲人權法院判決及國內學者見解，認應先釐清律 師是否涉嫌犯罪，而可疑為所涉案件本罪之單獨正犯、共同 正犯、教唆犯、幫助犯，或涉犯與本罪有關係之藏匿人犯、 湮滅證據、偽證、贓物各罪。於律師無上開涉嫌，並非被告 或可能的犯罪嫌疑人之案型，為避免律師之拒絕證言權(刑 事訴訟法第182條)，因搜索、扣押而喪失意義，及違反被告 憲法上受辯護人協助之基本權利，原則上應不得搜索其事務 所或其他工作處所，例外於律師持有或保管他人寄託之文件 、物品或電磁紀錄時，方可搜索扣押，但檢察官宜先令律師 提出，律師拒不提出或拖延不予理會，始向法院聲請搜索票 ，亦即刑事訴訴法第122條第2項應特別從嚴解釋。如屬律師 涉有上開犯罪之案型，律師事務所即非不得搜索之禁地，原 則上得實施搜索，例外於秘匿特權涵蓋之範圍不得搜索。若 可得進行搜索，自可於搜索後為一定程度之扣押。又律師事 務所為往往存有諸多受秘匿特權保護之資料，實務上亦生紛 爭，故即使屬原則上得搜索之情形，個案搜索及扣押之適法 性如何，將繫乎是否已給予相當之程序擔保(程序保障)，及 有無違反憲法比例原則(歐洲人權法院於 Sérvulo & Ass-oc iados - Sociedade de Advogados, Rl v. Portugal案〈app lication no. 27013/10〉、Wieser and Bicos Bete-iligun gen GmbH v. Austria 案〈74336/01〉之判決意旨參照)，以 下分述之。
⑴程序擔保方面：
A.首先應落實有令狀搜索之原則，檢察官就刑事訴訟法第131 條第2項緊急搜索之「確有相當理由認為情況急迫，非迅速 搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」要件 應予自律並嚴加把關，倘堪信證據遭偽造、變造、湮滅或隱
匿之風險實現前，仍有時間向法院聲請搜索票，當不得自行 或同意司法警察官發動之，俾使搜索行動受到法院的事前監 督。
B.於執行搜索期間，除應依同法第145條出示搜索票外，重點 應放在在場權的實踐。歐洲人權法院對此搜索律師事務所之 合法性判斷，亦多著眼於此，故是否賦予在場權及有無確實 發揮在場所應有之監督作用，係判斷是否不當侵害法律專業 特權的判斷標準之一，相關判決略有：Tamosius v. the U- nited Kingdom(2002)、Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria(2007)、Iliya Stefanov v.Bulgaria(200 8)、Sérvulo &Associados - Sociedade de Advogados, RL v. Portugal(2015)、Leotsakos v. Greece(2018)。在立 法例上，外國有要求調查法官(investigating judge，或稱 預審法官examining magistrate)及律師公會代表在場之中 立第三人在場監督制度，我國雖無類似制度，然徵之在場權 的賦予無非係因搜索過程易發生爭端，故令一定人士在場見 證，俾減少違法或不當搜索，也有助於日後爭執栽贓、財產 損失等時，有可得證明之方法，而我國法制既已給予受搜索 之當事人在場權，且即使本人不在場，仍要求具有一定資格 之人在場，故應可透過法律解釋，使該等規定在搜索律師事 務所之課題上發揮特殊程序保障功能。申言之，刑事訴訟法 第148條，解釋上可認為律師事務所屬於該條前段所稱之「 有人看守之處所」，須有同所之律師作為「可為其代表之人 」，或由律師助理作為「看守人」在場。如完全無此等人員 在場，適用同條後段規定時，則宜限縮解釋所謂「鄰居之人 」，限於同為律師之鄰居，「就近自治團體之職員」部分， 則因處理各類行政事務之職員通常較無法瞭解或判斷何等實 體或數位資料為律師之職業秘密，故儘量排除適用為妥。於 無適格鄰居之情況，則宜以受自治團體委託或聘任之律師或 至少具有律師資格之職員來充任。再適用同法第150條時， 如律師即為當事人(被告或犯罪嫌疑人)，其本得依該條第1 項規定自行到場，而執行搜索之機關則須依同條第3項規定 通知到場，但不以預留其充分到場時間為必要，換言之，為 避免證據遭偽造、變造、湮滅或隱匿，應容許執行機關可先 行到場控制現場(第144條)，待律師或其他適格之人在場時 再開始搜索。復刑事訴訟法並未明文要求搜索及扣押之過程 須全程錄音錄影，然我國實務運作上為避免執法爭議及對於 突發狀況存證，一般均會全程錄音錄影，而可相當程度遏止 執行人員違法，故誠然亦屬擔保搜索扣押程序合法的加強措 施。
C.律師依同法第182條規定可就其因業務所知悉有關他人秘密 之事項拒絕證言，參照司法院釋字第627號解釋及德國刑事 訴訟法第97條規定，於此拒絕證言權範圍內，其有拒絕提交 相關證物之權。然為了避免空泛拒絕，刑事訴訟法第183條 第1項證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之規定，此規 定似可類推適用於搜索律師事務所，亦即先由律師釋明因秘 匿特權而拒絕提出之物件或電磁紀錄有哪些，及該等物件或 電磁紀錄與該調查中之案件無關。倘律師於搜索、扣押當下 未予釋明，即不得行使拒絕提出之權，即使提出，仍屬無效 主張。律師是否已達釋明之門檻，依現行法制，搜索當下係 由現場的檢察官或司法警察官判斷，如有不服，再向法院請 求事後審查，及一併處理發還扣押物或刪除所扣得電磁紀錄 之問題。又檢察官或司法警察官對於律師反對扣押之物仍予 以扣押，為求秘匿特權不受侵害，較合適的做法是將扣押物 保持封緘的狀態(易腐敗、變質或自然滅失之扣押物似不在 此限)，倘無人於搜索之救濟期間內向法院聲明不服，則職 司犯罪偵查之機關及人員便可開封扣押物，進行詳細的檢視 、閱覽、翻拍、影印、拷貝等必要偵查作為。如果有提出抗 告等救濟，自應待法院裁定確定，再依裁定諭知之內容行事 。另，欲扣押之物若有高度隱蔽可能(例如：電磁紀錄)，或 檢索需耗時甚多方可確認者(例如：款項有無遭以偽造、變 造帳冊之方式侵占)，在現場逐一查找、確認，反而可能造 成應予保密之他案資料被知悉，及大幅影響受搜索人之作息 、工作或場所的營業，是為衡平保障秘匿特權及國家刑罰權 行使之利益，扣押之合法範圍不妨從寬認定，但輔以上開「 緩衝期」之配套。
D.又律師對於搜索扣押過程中對於搜索或扣押之方式、範圍有 意見時，我國法並未禁止其陳述意見，但其向檢察官或司法 警察官陳述不服(抗議)，究非屬刑事訴訟法所定之「異議」 。實則，對於搜索之不服，刑事訴訟法係依搜索之性質屬裁 定、個別法官之處分，抑或逕行搜索、緊急搜索，分別規定 不同的救濟管道，從事事後之合法性審查。例如，對於值班 法官作成之搜索裁定不服，係依同法第403條、第404條第1 項第2款、第2項提出抗告；對於個別法官或檢察官之「特定 處分」不服，則係適用準抗告程序。此外，尚有同法第142 條、第142條之1之發還扣押物程序。
⑵比例原則之約束：
A.搜索律師事務所及扣押其內文件檔案或電磁紀錄，不僅干預 職業自由、隱私權外，亦可能波及律師對於他案所享有之秘 匿特權，進而影響他案刑事被告公平受審判之權利，而與憲
法第16條保障人民之訴訟權及衍生之防禦權的意旨有所牴觸 ，是除前開程序擔保外，亦須受憲法上比例原則之制約。比 例原則有3項子原則，依審查順序排列依序為：適當性原則( 適合性原則、合目的性原則)、必要性原則、衡平性原則(狹 義比例原則)。適當性原則用於審查手段能否達成預想之目 的，必要性原則則是檢查同樣能(有效)達成目的之各種手段 ，是否選擇侵害最小的手段來實施，而必要性原則則在衡量 判斷，目的所追求之利益與實施該手段所生的侵害，是否彼 此相稱，簡言之，為實現所欲追求的目的利益，所用之手段 是否造成過大的侵害，付出過多的代價，致弊害大於利益。 比例原則運用在搜索扣押上，所稱之「目的」，係指犯罪追 訴、犯罪預防、保護他人法益、秩序維持、國家刑罰權的實 現等合法目標，而所謂之「手段」，自係指搜索行為與扣押 行為。
B.適當性原則：
搜索是發現可為證據之物或得沒收之物的手段，以利後續犯 罪嫌疑的調查、追訴，進而產生犯罪預防、使國家刑罰權能 以實現等效果，故一般咸認是達成該等目的之有效手段，通 常能通過適當性原則的審查。倘被搜索之律師有多個事務所 ，應注意各該事務所是否均與其涉入之案件有證據面的牽連 關係。例如，倘律師僅在其位於臺北市之事務所辦公，而未 在臺北市以外之分所有個人專屬辦公區域，即不能僅因該律 師偶在臺北市以外之縣市開庭，即謂有合理根據認為其可能 將涉案證據藏匿於分所。
C.必要性原則：
續依必要性原則審查，如可為證據之物或得沒收之物的所有 人或持有、保管人已自行交付(刑事訴訟法第133條第3項)， 檢察官或司法警察官自無庸向法院聲請搜索票，亦無成立緊 急搜索可能，若仍聲請搜索票或實施搜索，將可能因為目的 已經達成而不再需要搜索，則搜索即不屬侵害最小的手段； 反之，以目的達成之蓋然率而言，搜索通常是高度有效的手 段，也難有其他效果相當，但侵害卻較小的手段可資替代， 故搜索可視為達成目的之最小侵害手段，通過必要性原則的 檢驗。
D.衡平性原則：
a.通過必要性原則後，最後進行衡平性原則的審查。搜索及扣 押所造成之侵害，必須與所追求之上開合法目的相稱，不得 恣意、濫用，致生不相稱之侵害。是否牴觸本原則，基本上 是針對執行過程中所用之具體手段，及實際上扣押之物與範 圍。輔助審查的判斷標準，可能有：律師是否願意配合提出
或交代下落、執行人員有無遵守程序規定及提供足夠的程序 擔保、是否浮濫扣押，有無扣押到受秘匿特權保障之物或電 磁紀錄。
b.在搜索所用具體手段部分，例如：①為發現可為證據或得沒 收之物，不一定需要將受搜索處所弄得凌亂不堪，甚或造成 不必要的財產損害；②遇抗拒搜索或扣押時，固可使用強制 力(刑事訴訟法第132條、第138條)，但強度以能排除抗拒之 力度為已足，且完成搜索扣押後，扣押物不至於被奪回或破 壞，又無執行人員人身安全疑慮下，應停止實施強制力；③ 注意律師個人名譽的維護(刑事訴訟法第124條)；④搜索是否 在防止干擾秘匿特權的情況下為之。在扣押物部分，可預見 是主要爭執所在。在衡平性原則下，要求扣押物品及電磁紀 錄，必須與追訴犯罪、預防犯罪、被害人權益維護、維持社 會秩序等合法目的相稱，尤應注意扣得之物是否可能含有受 秘匿特權保障的內容，致影響律師與當事人間之信任關係， 或當事人不自證己罪的權利。
c.為避免扣押範圍過於廣泛、浮濫，對於夾雜被調查案件與其 他案件之實體文件資料，可視該文件資料是否適宜拆分而為 處置。如適合拆分，且律師同意拆分，僅須扣押與被調查案 件有關之部分即可；倘不適宜拆分、無法拆分，或律師堅持 不可拆分，檢察官或司法警察官仍裁量一體扣押，於扣押彌 封後，宜靜待律師有無於法定期間內，對搜索強制處分提出 救濟。如有救濟提出，則於法院裁定確定後，再為扣押物之 後續處置。如未於救濟期間內提出救濟，救濟期間經過後， 自可視為對扣押範圍不爭執，偵查機關可對扣押物進行後續 偵查作為。但搜索之目的如果是為了發現可能儲存在律師所 有或持有、管領之電腦、硬碟、隨身碟等電子設備之電磁紀 錄，必要時應可透過扣押電子設備載體或儲存載體之方式保 全。蓋電磁紀錄相較於紙本文件，至少具備以下幾點特徵， 即：長時保存性、容易匿蹤性、可得加密性、數據回復可能 性、增刪無痕性、無限複製性，致事物本質大不相同，需要 有相應之合適處置。
d.申言之，長時保存性，指電磁紀錄一般不會自然滅失，可長 時間存在於載體上，故不能因犯罪時間距今已有不短時日， 便遽認必定無法透過扣押電腦主機或磁碟等方式發現證據。 容易匿蹤性，指一般人可輕易將特定電磁紀錄(數位資料)設 定為隱藏項目，或進行偽裝，使之消失在成千上萬的電腦資 料夾中。且按現今電腦技術，安裝在電腦主機之某一硬碟或 硬碟分割後之某一硬碟分區，可進行磁碟管理，隱藏磁碟機 的顯示，使他人查看電腦時，第一時間對電腦硬碟或硬碟分
區的數量產生錯誤認知，而增添發現的困難。因此，行為人 可能以此方式隱藏其之犯罪證據檔案(例如：犯案計畫、犯 罪交流之電子郵件、偷拍之影像或數位照片、兒童或少年之 性交或猥褻行為電子訊號、犯罪資金運用或不法所得之電子 帳冊)。復可得加密性，指電腦資料夾可以透過軟體設定密 碼上鎖，使該資料夾內的任何電磁紀錄均處於保密狀態，非 輸入正確密碼，無法開啟資料夾，而無從得知資料夾內有什 麼圖、文、影像、聲音檔案。再數據回復可能性，指電磁紀 錄雖經刪除，但在硬碟或其他記憶載體被相當程度破壞前， 仍有機會透過還原軟體重現、回復，是透過扣押該等載體， 即有可能以此方式，將已刪除但可為證據之電磁紀錄復原。 而增刪無痕性，指電磁紀錄內容的增刪，可能不會留下增刪 修改之痕跡，也無法得知是何人所為，故僅以備份之方式扣 押電磁紀錄副本，日後不能排除被告或其辯護人抗辯該副本 係遭竄改、增刪、剪接的可能。又所謂無限複製性，則指電 磁紀錄可以不斷、無上限的複製，且副本與原本在內容上並 無任何差異。在此特性下，如係應沒收之物，例如：性交或 猥褻行為電子訊號(兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項 )、竊錄之電磁紀錄(刑法第315條之3)，不連同載體(附著物 )併為扣押，等同留下此等電磁紀錄日後被複製轉存或散布 於外之安全漏洞。職是之故，電磁紀錄有上開特殊性，往往 需要透過數位鑑識來詳加確認，也可能需要避免可為沒收之 物不當外流，是當依此等特性寬予認定扣押之適法範圍，並 以事後之程序擔保或救濟來填補可能的過度侵害。 e.附帶一提，完全無法儲存或無法長期儲存與犯罪有關之電子 數據的設備，例如：電腦螢幕、鍵盤、滑鼠、常規之線材、 印表機等，在搜索電磁紀錄的目標下，對所調查之案件並無 任何犯罪追訴實益及證據價值，日後幾乎無宣告沒收可能， 自不得予以扣押，否則即屬濫行扣押，違反衡平性原則。 E.至搜索是否應予發動，在審查搜索票聲請之階段，固亦受憲 法比例原則拘束，從而可將律師涉嫌犯罪之罪名輕重，以及 搜索合理根據(「必要」或「相當理由」)之時效性一併通盤 審酌，但非謂只有在律師涉犯重罪的情況下才能搜索、扣押 ，因為輕罪之被害人法益不因犯罪嫌疑人為律師即應減少保 護(提高被害人在訴訟程序中之權益，為現今刑事訴訟法之 發展趨勢)，國家追訴之利益亦不能因碰及律師即完全放棄 。在時效性部分，操作上不能單憑涉嫌之犯罪係發生於一定 期間之前，便逕認已無搜索之合理根據，蓋並非所有犯罪證 據之存否均會大幅受時間因素的影響，故仍需考量涉嫌之犯 罪為何、所欲發現與保全之證據是否容易滅失、變質。倘犯
罪證據或可得沒收之物本質上不易滅失，如電磁紀錄，即難 認搜索的發動與比例原則有違。
六、經查：
(一)本院基於實踐公平審判原則之需求，函詢自訴人是否聲請就 本件核發搜索票之法官迴避本案審理，自訴人以「刑事表示 意見狀」陳明不聲請迴避(見本院卷第21頁)。(二)自訴人具有我國律師之職業資格，有律師資料查詢結果1份 在卷可稽，是自訴人提起本件自訴，已符合刑事訴訟法第31 9條第2項所定之法律程式，毋庸另行委任律師為之。(三)本案搜索之聲請與搜索票核發之經過及最終扣押之物品： 1.檢察官因被告即自訴人(下均稱自訴人)涉有違反個人資料保 護法、妨害秘密等案件(下稱原因案件，現經檢察官提起公 訴〈偵查案號：110年度偵字第878號、第3632號〉，計有5位 告訴人)，遂提出搜索票聲請書聲請對系爭事務所、自訴人 所使用之交通工具、隨身物品、監視器系統影像、行動電話 、電腦、硬碟、隨身碟等儲存設備內容(含雲端硬碟)進行搜 索(下稱系爭搜索)，預計搜索期間自111年3月21日5時28分 起至同年月28日18時9分止，其理由略以：自訴人為址設臺 東縣○○市○○路000號綠絲沙龍之負責人，與該店之人員黃桂 青共同基於妨害秘密與違反個人資料保護法之犯意聯絡，於 106年1月間某時許，在該店內之按摩室內架設監視器，未經 前往該店消費更衣按摩顧客同意，無故竊錄、處理其間接識 別該個人之資料，嗣該案之告訴人張佳雲於109年12月20日1 7時50分許至該店消費，自訴人與黃桂青均明知於按摩過程 中，告訴人需將全身衣物脫下而露出身體隱私部位，亦未經 告訴人同意，在該店內之按摩室，透過該監視錄影設備，無 故竊錄其脫衣後之正面、背面全裸身體隱私部位，而認為自 訴人涉嫌刑法第315條之1、同法第315條之2妨害秘密，及個 人資料保護法第41條、第19條第1項不當蒐集、處理得間接 識別他人之個人資料等罪嫌。再自訴人為另案被告黃桂青辯 護時，尚自述其為黃桂青之男朋友，係由其請台灣新光保全 股份有限公司(下稱新光保全)就店內全程錄音錄影，且自訴 人於另案警詢時提出之8個監視器檔案，各檔案影片之修改 日期為「2020/12/27下午01：40」、「2020/12/27下午01： 41」、「2020/12/27下午01：42」不等，及影片長度不一， 顯係經自訴人擷取各支監視器儲存之檔案後，將之存放電腦 ，經適度剪輯同時拷貝而成並提出，而該按摩店應無剪輯之 軟體與設備，應係自訴人拷貝後，攜至系爭事務所，透過電 腦設備剪輯，則其事務所內必完整收錄影像檔案。又倘非經 搜索系爭事務所與存放該址相關電磁紀錄，並依法扣押竊錄
告訴人身體隱私部位之影像檔案母帶等相關電磁紀錄，不啻 無從防免前開竊錄告訴人之影像檔案遭自訴人外流，甚而以 記者會之方式將之公諸於世，而有對告訴人二度傷害之風險 。同時，調閱該店刷卡消費紀錄，並參考告訴人脫衣按摩之 消費金額，108年至110年間尚可能有多位至該店消費脫衣按 摩服務而遭自訴人竊錄之潛在被害人，足認本件情節重大， 被害者眾，亦難以排除系爭事務所內，同時存在其他被害人 之竊錄影像，而確實有搜索系爭事務所與相關存放該址電磁 紀錄之必要性；因此，爰依刑事訴訟法第122條、第128條、 第128條之1規定，聲請核發搜索票等語。
2.上開聲請經本院以111年度聲搜字83號案受理，經值班法官 審查，認符合聲請所據之程序規定，且檢察官業已附具告訴 人在前揭店內按摩之脫衣後裸體與身體隱私部位影像截圖、 稅務電子閘門營利事業暨扣繳單位稅籍調件明細表、檢察事 務官詢問筆錄等資料佐證，故認檢察官之聲請有理由(但不 意味對檢方偵辦之罪名全部認同)，而予以核發搜索票(下稱 系爭搜索票)。系爭搜索票之有效期間同前開檢察官表明之 預定搜索期間，另載明逾期不得執行。系爭搜索之實際執行 時間為111年3月21日10時25分許至同日12時1分許止。經系 爭搜索而扣押之物計有：電腦主機(黑色)1臺(下稱系爭電腦
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