臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第148號
原 告
即反訴被告 賴榮貴
余陳秀英
上 二 人
訴訟代理人 陳昱良律師
被 告
即反訴原告 祭祀公業沈四美
法定代理人 沈英標
訴訟代理人 楊沛生律師
參 加 人 王松標
施怡如
王陳蓮鄉
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國111年8
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落臺南市○○區○○○段0000○0地號土地，對被告所有坐落同段1169地號、如附圖一所示編號A1部分、面積148.64平方公尺，及同段1142地號、如附圖一所示編號A2部分、面積24平方公尺之土地，有通行權存在。
被告應容忍原告在前項通行範圍內，開設道路通行，及設置電線、水管、瓦斯管等管線，及排水管道，並不得為禁止或妨害原告通行及設置前開管線之行為。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告通行第一項土地之面積，依當期申報地價百分之十計算之償金。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告賴榮貴提起本件訴訟時，原僅以其一人為原告，嗣因訴 訟中將應有部分2分之1移轉予余陳秀英，而追加余陳秀英為 原告，經核其等所為追加原告部分之基礎事實與原起訴之基 礎事實核屬同一，且不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，與
民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定無違，應予准許，先 予敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此為民事訴訟法 第259條所明定。次按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或 與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或反訴非與本訴得行 同種之訴訟程序者，不得提起，此觀之民事訴訟法第260條 第1項、第2項之規定自明。此所稱之「相牽連」，乃指為反 訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的 之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者 在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性 者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所 主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人 兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之 法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因 ，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院 98年度台抗字第1005號裁判意旨參照）。經查，原告起訴請 求確認其等共有坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地（下 稱1166-1土地），就被告所有坐落同段1169、1142地號 土地（下稱1169、1142土地），其中如附圖一所示編號A1、 A2部分之土地（下稱A1、A2土地）有通行權存在，被告於民 國111年2月21日以民事答辯續狀及反訴起訴狀對原告提起反 訴，主張如認原告請求通行有理由時，被告將因原告之通行 而受有損害，爰依民法第787條第2項後段規定，請求原告應 自本訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付依通 行範圍土地之當期申報地價百分之10計算之償金（本院卷第 143頁），經核兩造間彼此所為之攻擊、防禦方法有相牽連 關係，揆諸前揭規定，反訴原告提起本件反訴，於法尚無不 合，應予准許。
三、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀 態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認， 亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上 利益。原告請求確認其等就被告所有如附圖一所示編號A1、 A2土地有通行權存在，被告則否認原告有上開權利存在，是 原告所主張之上開通行權存在與否即屬不明確，而原告此法 律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明 ，原告提起本件確認訴訟，應認即有受確認判決之法律上利
益，予以准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告所有之1166-1土地為袋地，須經由被告所有 之1169、1142土地始能通行至臺南市○○區○○○路000號旁巷道 。又1166-1、1169、1142土地使用分區均為「乙種工 業區」，依法核屬得供建築工業廠房使用之土地，故1166-1 土地作為工廠使用乃為通常使用。1166-1土地面積為4237.4 6平方公尺，若於其上興建工業廠房，廠房之地板面積總和 面積或總樓地板面積，勢必分別超過50或70平方公尺，如為 使將來得以開發合法興建符合建築技術規則建築設計施工編 第117、118條規定之廠房，即應留設寬度8公尺以上之私設 通路連接道路，始能符合前開建築技術規則，及兼衡大型貨 車出入工廠之需要。又為發揮通行權通常效用及安全，原告 亦有於通行路段設置相關水電及瓦斯管線、排水管道之必要 。爰依民法第786、787、788條規定，請求確認原告就被告 所有1169土地如附圖一所示編號A1部分、面積148.64平方公 尺，及1142土地如附圖一所示編號A2部分、面積24平方公尺 之土地有通行權存在，以及被告應容忍原告於通行範圍內， 開設道路通行，及設置電線、水管、瓦斯管等管線，及排水 管道，並不得為禁止或妨害原告通行及設置前開管線之行為 。並聲明：除如主文第一、二項所示外，併陳明願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠110年4月14日合併分割前之同段1166、1167、1168土地為張 錦和、張春盛、張春龍、侯錦雄、林水柳、林武雄、林振和 、林振鴻共有，前述三筆土地合併分割為1166及1166-1土地 ，其中1166土地由張錦和、張春盛、張春龍、侯錦雄共有， 1166-1土地則由林水柳、林武雄、林振和、林振鴻共有。之 後1166-1土地又分割為1166-1、1166-2、1166-3土地，賴榮 貴嗣於110年10月18日購買1166-1土地，並於110年11月3日 辦理登記後，再於110年11月3日出賣1166-1土地應有部分2 分之1予余陳秀英，並於110年11月17日辦理登記。而同段11 65土地之共有人為張錦和、張春盛、張春龍、侯錦雄，可見 合併前1166、1167、1168土地所有人欲通行到1119、1152-5 1、953土地之開元路上，係以通行1165土地方式為之，依民 法第789條第1項之規定，1166-1土地亦應自1165、1166土地 通行或埋設管線。
㈡原告並無開設道路之必要，縱有必要，寬度亦僅需1公尺已足 ：
⒈原告所有之1161-1土地，可經由1161-1、1169、1142土地 旁之田埂通行至柏油道路上，並無再另開設道路通行之必 要；倘鈞院仍認原告可開設道路者，亦僅需開設1米寬、 供行人通行之道路，即如附圖二所示編號B1、B2部分土地 （下稱B1、B2土地）為已足。
⒉1169土地無法供原告通行之理由：
1169土地上存有耕地三七五租約，現仍由承租人耕作使用 ，無法割裂部分土地供原告開設道路通行，埋設管線。倘 按內政部111年5月11日函覆，原告要求開設道路148.64平 方公尺，被告可依耕地三七五減租條例收回全部三七五租 約耕地共8,993平方公尺，顯然侵害承租人權益；實務上 亦未認袋地通行權優於耕地三七五租約承租人之耕作權， 更未有規定耕地三七五租約之耕地遇袋地通行需要時，承 租人之耕作租約權可限縮或終止。再者，耕地三七五減租 條例為一債權，有物權化性質，物權還是依登記之優先順 序來斷定，本件耕地三七五減租條例的承租權既登記在前 ，其順序應優於袋地通行權。
⒊1142土地無法供原告通行之理由：
⑴1142、1355土地使用分區為「綠地兼供行人步道」，依 內政部92年11月28日函所載，除不得作為停車空間車道 出入通行使用外，亦不能行駛汽車，若欲行駛汽車，需 於辦理各該都市計畫通盤檢討時，辦理變更土地使用分 區編定，或專案辦理。原告又尚未申請執照樓地板總面 積超過50或70平方公尺之工廠，並無開設寬度8公尺道 路之必要。
⑵1142土地依臺南市都市計畫規定，亦無法指定及連接建 築線，原告若欲設置工廠，勢必經過1165、1166土地， 接通1119、1152-51、953土地之開元路道路用地，始能 連接建築線而設置工廠。
㈢原告主張要另埋設水電、瓦斯管線及排水管道，並不適宜： ⒈1169、1142土地間有做灌溉耕作農田使用之水溝，屬水利 局所有，被告無權同意原告開設道路、埋設管線。再者， 1169、1142土地下並未埋設管線，大台南區天然氣股份有 限公司之瓦斯管線埋設在同段1119、1152-51、953土地之 開元路、台一線道路上，距離1142土地甚遠，如按原告所 主張之通行範圍埋設瓦斯管線，費用較被告所主張由1165 土地通行之路線為多，原告所主張之埋設路線並非適宜。 ⒉復依中華電信股份有限公司台南營運處111年1月4日函載 ：1169土地及附近土地地下，均未埋設電信管線或電纜等 語，故原告欲通過1142、1169土地埋設電信管線或電纜亦
屬不能。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：參加人向被告承租1169土地，並於其上持續有 種植作物之事實，今原告要求通行1169土地並埋設水電瓦斯 管線，實造成參加人耕種的困擾，日後大型農耕機具進入耕 種困難，亦有挖斷水管、瓦斯管之虞；1169土地旁尚有其他 無耕種的土地如1138-1土地可供原告爭取使用，原告卻請求 要通行A1、A2土地，實無理由等語置辯，並請求駁回原告之 訴。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：若鈞院審理後，認反訴被告得通行反訴原告 土地並設置管線，爰依民法第786第1項、787條第2項、788 條第1項，土地法第97條第1項、105條，民事訴訟法第259條 規定，提起反訴。並聲明：反訴被告應自本訴訴訟判決確定 之日起至其終止通行之日止，按年依通行反訴原告所有1169 、1142土地之面積，給付反訴原告依當期申報地價百分之10 計算之償金。
二、反訴被告則以：反訴原告請求給付通行土地依當期申報地價 百分之10計算之償金，數額亦屬合理，反訴被告無意見。並 聲明：反訴之訴駁回。
參、兩造不爭執事項為：
一、臺南市○○區○○○段0000地號土地，為張錦和、張春盛、 張春隆、侯錦雄所共有，應有部分分別為1/4、1/8、1/8、1 /2。
二、合併分割前之同段1166、1167、1168土地，原為張錦和、侯 錦雄、張沈諒、林水柳、林武雄、林振和、林振鴻所共有， 應有部分依序均分別為1/6、1/6、1/6、1/8、1/8、104/992 、9/62。嗣張沈諒於109年10月13日死亡，由張春盛、張春 龍於110年3月9日辦理分割繼承登記，應有部分分別為1/12 。
三、林振和於109年10月21提起分割共有物訴訟，請求裁判分割 前項1166、1167、1168三筆土地，嗣經全體共有人於110年4 月14日以本院109年度重訴字第366號和解筆錄和解成立，同 意將該三筆土地合併分割，其中合併分割後之同段1166地號 土地由張錦和、侯錦雄、張春盛、張春龍共同取得，應有部 分比例依序為1/3、1/3、1/6、1/6；另分割後之同段1166-1 土地由林水柳、林武雄、林振和、林振鴻共同取得，應有部 分比例依序為1/4、1/4、352/1488、392/1488，並於110年7 月21日辦理和解共有物分割登記完畢。
四、合併分割後之1166-1土地，於110年10月13日分割出1166-1( 面積4237.46平方公尺）、1166-2(面積0.41平方公尺)，及 1166-3(面積6.90平方公尺）土地，林水柳、林武雄、林振 和、林振鴻將再分割後之1166-1土地（面積4237.46平方公 尺），於110年10月18日以買賣為原因移轉登記予賴榮貴， 於同年11月3日辦理登記完畢，嗣賴榮貴再於同年11月3日出 賣其中1/2予余陳秀英，同年月17日辦理登記完畢。五、上開1165、1169土地、合併分割後1166土地，及再分割後之 1166-1土地，均屬乙種工業區土地；同段1142、1355土地屬 綠地兼供人行步道（調字卷第29頁）。
六、1165土地北臨台一線（新營區開元路）；1165、合併分割後 1166土地現種植水稻；再分割後之1166-1土地、及1169土地 現為空地，上有雜草，未種植農物；1142土地現為雜草空地 ；1355土地現為4米8之柏油道路（本院卷第75、93、95頁、 215至237頁）。
七、被告所有之1169土地現有耕地三七五租約存在，由王陳蓮鄉 、王松標、施怡如三人承租，租期至115年12月31日止(本院 卷第33至41頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠本件並無民法第789條之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段 定有明文。上開規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分 割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預 見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自 己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其 他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高 法院85年度台上字第396號、86年度台上字第2955號判決 意旨參照）。準此，民法第789條規定係就土地為一部讓 與或分割前，該土地與公路間原有適宜之聯絡，並得為通 常使用，嗣因該土地所有人任意將土地為一部讓與或分割 之行為，致該土地因而與公路無適宜之聯絡而不能為通常 使用之情形，倘該土地在一部讓與或分割前，早與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與民法第789條規定 之情形有間。
⒉被告辯稱1166-1土地係自原1166、1167、1168土地合併分 割而來，而原1166、1167、1168土地之部分共有人，亦同 時為1165土地之所有人，原1166、1167、1168土地過往應
該都是藉由1165土地對外通行，依民法第789條規定，116 6-1土地仍應依分割前之通行情形，繼續通行1165土地對 外連接道路等語；惟查，原1166、1167、1168三筆土地於 110年間合併分割為1166、1166-1土地，1166-1土地之後 再分割出1166-1、1166-2、1166-3三筆土地乙節，有1166 -1、1166、1167、1168土地登記第一類謄本、本院109年 度重訴字第366號和解筆錄在卷可稽（調字卷第23頁、本 院卷第245-261頁），此部分事實應可認定。又原1166、1 167、1168土地於分割前即未與道路相鄰，係屬袋地，亦 有地籍圖謄本可參（109年度營調字第275號卷第37頁）， 因此，1166-1土地核非分割自1166、1167、1168土地以後 ，始成為袋地，亦可肯認。1166-1土地係為袋地之現狀， 既非民法第789條第1項所指「因土地一部之讓與或分割」 所致，自無民法第789條第1項規定之適用；又1165土地並 未與1166、1167、1168土地合併分割，亦與民法第789條 第1項不符，是被告抗辯依民法第789條規定，原告僅得通 行1165、1166土地等語，應非可採。 ㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，民法第787條第1項定有明文。本條項所定之通 行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且 在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利 益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使 其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位 置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（ 最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。經查，11 66-1土地為原告所有，南臨1169、1142土地則為被告所有， 1142土地南臨無路名、4.8米寬之柏油道路，沿該柏油道路 往東北方向，即可通往東山五路；1166-1土地西臨工廠廠房 ；1166-1土地北臨其上現種植水稻之1166、1165土地，又11 65土地北臨台一線（即開元路）之道路，1165土地西臨鈊富 工業股份有限公司，其中1166-1、1169土地現為空地，上為 雜草，未種植作物，東側設有一排圍牆區隔，1142土地現為 雜草空地等情，業經本院會同兩造及地政機關測量人員至現 場勘驗無訛，並製有111年4月11日勘驗筆錄、現場照片、現 場概略位置圖在卷可稽（本院卷第215-237頁）。又1166-1 土地係自原1166、1167、1168土地分割而來，原1166、1167 、1168土地於分割前即屬袋地，分割後之1166-1土地仍為袋 地，業如前述，因此，1166-1土地確與公路無適宜之聯絡， 有不能為通常使用之情形。原告依據民法第787條第1項之規
定定，請求確認其有通行1169、1142土地至公路之必要，應 屬於法有據。
㈢被告固主張原告無法通行及使用1169、1142土地，惟查： ⒈被告及參加人抗辯1169土地上存有三七五租約，且參加人 於1169土地上亦有種植作物，無法供原告通行1169土地等 語；惟查，1169土地雖存有三七五租約，然三七五租約仍 屬債權之性質，因此，不論該供役地上三七五租約成立之 時間先後，該三七五租約均不能阻卻鄰地所有人行使具有 物權效力之通行權；至供役地依法提供袋地所有人通行使 用，此乃法律賦予之義務，顯非三七五租約出租人所為之 行為，該通行部分即使無法耕作，亦不能認承租人有不自 任耕作之情事，應無從構成租約無效情事，出租人亦不得 以此事由主張終止租約。內政部111年5月11日台內地字第 1110272484號函亦稱：本部93年3月10日台内地字第09300 66140號函就減租條例第16條之處理程序及未自任耕作暨 第17條非因不可抗力繼續1年不為耕作等事宜釋示有案， 如有爭議，則循第26條規定辦理；至所詢租約部分土地日 後倘因法院判決應供鄰地通行致無法耕作，出租人是否涉 及減租條例第22條規定處以刑責1節，查實務上租佃爭議 循減租條例第26條規定辦理，業足以保障租佃雙方權益， 尚無依該條例第22條規定執行之案例等語（本院卷第353- 355頁）。自內政部上開函文觀之，可認即使供役地有三 七五租約存在，鄰地所有人亦非不得主張袋地通行權。是 被告及參加人此部分之抗辯，應無可採。
⒉被告另辯稱1142土地使用分區為綠地兼人行步道，無法行 駛汽車，且無法指定建築線，原告無法做通常使用等語； 然查，建築基地臨接「綠地兼供行人步道」，得依臺南市 建築管理自治條例申請指定建築線，並參照内政部92年11 月28日内授營建管字第0920090475號函釋，人行步道不得 作為停車空間車道出入通行使用等情，有臺南市政府都市 發展局111年3月10日南市都管字第1110344246號函在卷可 稽（本院卷第185頁）；此外，1355土地使用分區亦為綠 地兼人行步道，而1355土地目前係為1142土地南臨之4.8 米寬柏油道路之一部分，1142土地自非無法行駛汽車之情 形，是被告此部分辯詞，應非可採。
⒊被告復辯稱1169、1142土地間有灌排水系統，被告無權同 意原告開設道路、埋設管線等語；然查，該灌排水系統位 處1142土地，若需通行，依農田水利法第12條及農田灌溉 排水管理辦法第9、10條規定辦理農田水利設施兼作使用 申請，有行政院農業委員會農田水利署嘉南管理處111年3
月30日農水嘉南字第1116648744號函在卷可參（本院卷第 197頁）。因此，原告請求通行之範圍倘有經過前開灌排 水系統，原告可依上揭條文申請兼作建築通路跨越，與原 告得否請求通行及使用1169、1142土地不生影響，是被告 此部分辯詞，亦無可採。
㈣再按乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工 業發展有關設施使用為主；建築基地與建築線應相連接，其 接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統 一規定；本章之適用範圍依左列規定：七、工廠類，其作業 廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過 70平方公尺者；前條建築物之面前道路寬度，除本編第121 條及第129條另有規定者外，應依下列規定。基地臨接二條 以上道路，供特定建築物使用之主要出入口應臨接合於本章 規定寬度之道路：二、其他建築物應臨接寬8公尺以上之道 路，都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項前段、建築法 第42條前段、建築技術規則建築設計施工編第117條第7款及 第118條第1項第2款本文所明定。本院審酌1166-1土地面積 為4,237.46平方公尺，使用分區為乙種工業區，有第一類登 記謄本、土地使用分區證明書可憑（調字卷第23、29頁）， 1166-1土地既得為興建工廠使用，屆時所興建建築物之總樓 地板面積顯然超過70平方公尺，則依上開建築法規，屆時興 建之建築物應鄰接寬度8公尺以上之道路。本院斟酌1166-1 此筆袋地之使用分區、用途等因素，認原告主張通行範圍應 達8公尺，始得發揮土地經濟效用之通常使用等語，應屬可 採。被告以原告迄今未興建廠房，亦未提出具體使用計畫， 卻要求要8公尺之通行寬度，顯有違通常使用之必要條件， 縱有開設道路之必要，亦僅需開設如附圖二所示編號B1、B2 部分土地寬度1米供行人通行之道路即可云云，要非可採。 ㈤又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人 土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之 ，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。1166土地得 興建工廠使用，已如前述，然該筆土地既屬袋地，若非通過 他人土地，自無法對外通行，亦無法連接電線、水管、瓦斯 線路及排水管道。又原告主張通行附圖一所示編號A1、A2部 分均為私有土地，當1166土地興建工廠時，其電線、水管、 瓦斯所連接之管段埋設位置如須經附圖一所示編號A1、A2土 地時，因該等土地為私人所有，原告即須先行取得該土地所 有權人同意後始得設置；而興建工廠須運送建材及相關機具 ，工廠完成後亦須使車輛正常出入，始能使1166-1土地能通
常使用，是原告請求被告應容忍原告於附圖一所示有通行權 之編號A1、A2土地開設道路及設置電線、水管、瓦斯管等管 線及排水管道，為有理由，應予准許。至被告辯稱如按原告 所主張之通行範圍埋設瓦斯管線，費用較被告所主張由1165 土地通行之路線為多，原告所主張之埋設路線並不適宜，以 及1169土地及附近土地地下，均未埋設電信管線或電纜，故 原告欲通過1142、1169土地埋設電信管線或電纜亦屬不能云 云，經核均屬被告個人意見或推測之詞，要難採取。 ㈥綜上，原告依民法第786、787、788條規定，請求確認原告所 有1166-1土地，對被告所有1169土地如附圖一所示編號A1 部分、面積148.64平方公尺，及同段1142土地如附圖一所示 編號A2部分、面積24平方公尺之土地有通行權存在；以及被 告應容忍原告在前開通行範圍內開設道路通行，及設置電線 、水管、瓦斯管等管線，及排水管道，並不得為禁止或妨害 原告通行及設置前開管線之行為，為有理由，應予准許。二、反訴部分：
反訴被告既經本院判決確認其對反訴原告所有1169、1142土 地如附圖一所示編號A1、面積148.64平方公尺，編號A2、面 積24平方公尺之土地有通行權存在，且反訴被告對於反訴原 告請求支付償金乙節，亦表示：反訴原告依法請求通行之償 金，數額亦屬合理，反訴被告無意見等語，從而，反訴原告 依民法第787條第2項但書規定，請求反訴被告應自本訴判決 確定之日起至終止通行之日止，按年給付依通行土地當期申 報地價×通行土地面積×10％計算之償金，為有理由，應予准 許。
三、假執行部分：
㈠本訴方面，原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，然本件 為形成訴訟，其性質不適於強制執行，另主文第2項請求容 忍原告於通行範圍之土地鋪設道路部分，係基於通行權存在 所生，其前提之通行權既無從為假執行，則原告就此部分陳 明願供擔保聲請宣告假執行，亦無從為之，應予駁回。 ㈡反訴方面，本件命反訴被告按年給付通行償金部分，係自判 決確定後始有給付之義務，起算日及履行期均未屆至，即無 宣告假執行之實益，則反訴原告就此部分陳明願供擔保聲請 宣告假執行，亦應予駁回。
伍、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及舉證，核與判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明 。
陸、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所 必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔
其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。原告欲 通行1169、1142土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之 請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，且於法 院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認 被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告 通行之被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依 上開規定，命原告負擔本訴訴訟費用，爰判決如主文第3項 所示，併予說明之。至於反訴之訴訟費用，則由敗訴之反訴 被告負擔之。
柒、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為有理由；反訴部分， 反訴原告之訴亦為有理由。爰依民事訴訟法第78條、第81條 第2款、第86條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 民事第四庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 書記官 陳雅婷
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