臺灣花蓮地方法院刑事判決 94年度訴字第131號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
庚○○
右二人共同 己○○律師
選任辯護人
被 告 戊○○○女 52歲（民國42年8月11日生）
1號
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2413
號），本院判決如下：
主 文
壬○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
庚○○、戊○○○結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之帳冊壹本沒收之。
事 實
一、壬○○前曾於民國91年10月間，因僱用丁○○等人駕駛挖土 機開挖盜採砂石牟利之竊盜罪案件，經臺灣高等法院花蓮分 院於93年1月8日上易字第156號判處有期徒刑1年確定（以上 不構成累犯），猶不知悔改，於92年9月間係擔任位於花蓮 縣吉安鄉光華村中華紙廠後方之東濱砂石場場長（實際負責 人則係癸○○），明知徐建忠（已死亡，由檢察官另為不起 訴處分）以1公頃新台幣5萬元之工資，受託處理劉金霖於92 年3月18日向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下簡稱「 退輔會」）花蓮農場標得「第十八案第三標短期作物合作經 營工程」，而得以合作經營農場名義使用之花蓮縣壽豐鄉○ ○段812- 856、790-807、857-89 7、901-926地號及同鄉○ ○段42地號等數筆土地（合計12. 383025公頃），僅需整平 改善以利種植，不得將該處砂石外運或販賣牟利，竟與徐建 忠基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自92年9月間起由 壬○○僱用與其之有犯意聯絡之挖土機司機丁○○，接續前 往上開土地上挖取砂石後再委託不知情砂石車司機李樹人、 江建褔等人運送至東濱砂石場內加工，將級配料洗選加工處 理後轉售出賣，獲取不法利益，嗣再將級配料處理後之廢土 方運回前開土地作為回填之用，以達其等共同竊取該處屬於 退輔會所有土地上砂石之目的。
二、庚○○、戊○○○則分別自92年9月16日、同年月18日起即 受僱於徐建忠在上開土地上擔任現場工作人員，負責現場指 揮、計算盜採、盜運砂石之數量，以及開具出貨單交由砂石
車司機收執，並計算載運車次、車別等工作，隨即與徐建忠 、友正砂石有限公司負責人甲○○、立宏砂石場負責人丙○ ○、南濱砂石場負責人吳瑞華、威神砂石場負責人陳玉官、 昌亨砂石場負責人乙○○（上開5人均由檢察官另為緩起訴 處分）等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由 甲○○僱用知情之挖土機司機潘建銘，不知情之砂石車司機 沈善輝、柯德義、張新喜；丙○○僱用不知情之砂石車司機 何晉興；吳瑞華僱用不知情之砂石車司機周文光、王進益； 陳玉官僱用知情之挖土機司機潘新正、不知情之砂石車司機 柯益豐、佟根生；乙○○僱用知情之挖土機司機梅長福（上 開挖土機司機潘建銘、梅長福另由檢察官為緩起訴處分，挖 土機司機潘新正另由檢察官移送少年法院審理，其餘運送砂 石之司機均由檢察官另為不起訴處分）等人各別駕駛挖土機 、砂石車在該土地上接續挖取及載運砂石後，分別載往甲○ ○、丙○○、吳瑞華、陳玉官、乙○○等人所經營之砂石場 ，將級配料洗選加工處理後轉售出賣，獲取不法利益，嗣再 將級配料處理後之廢土方運回前開土地作為回填之用，以達 其等共同竊取該處屬於退輔會所有土地上砂石之目的。三、嗣於92年9月30日上午11時30分許，經臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官據報後指揮員警至現場查獲，並當場扣得屬於甲 ○○、丙○○、吳瑞華、陳玉官、乙○○、癸○○等人經營 之砂石廠所有挖土機5部、砂石車10台、出貨單據1批，以及 戊○○○所有帳冊1本等物，始循線查悉上情，經估算結果 其等盜挖面積達9303平方公尺，盜採砂石共計至少32,560立 方公尺（以深度3.5公尺計算，前揭數值以花蓮地政事務所 測量計算結果為準，且前揭深度業經回填部分廢土）。四、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局吉安 分局偵辦以及行政院國軍退除役官兵輔導委員會花蓮農場告 訴後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。
二、證人葉清吉、甲○○、丙○○、吳瑞華、陳玉官、乙○○、
辛○○、潘建銘、潘新正、梅長福、丁○○、沈善輝、柯德 義、張新喜、何晉興、周文光、王進益、柯益豐、佟根生、 李樹人及江建福於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、 被告壬○○、庚○○、戊○○○就前開審判外之言詞陳述， 均業於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於本案言詞 辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌該等言 詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人 葉清吉、甲○○、丙○○、吳瑞華、陳玉官、乙○○、辛○ ○、潘建銘、潘新正、梅長福、丁○○、沈善輝、柯德義、 張新喜、何晉興、周文光、王進益、柯益豐、佟根生、李樹 人及江建福於警詢時及偵查中之陳述，均具有證據能力，自 不待言。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告壬○○、庚○○、戊○○○於本院 審理中坦承不諱，核與證人即砂石場負責人甲○○、丙○○ 、吳瑞華、陳玉官、乙○○，挖土機司機辛○○、潘建銘、 潘新正、梅長福、丁○○，以及砂石車司機沈善輝、柯德義 、張新喜、何晉興、周文光、王進益、柯益豐、佟根生、李 樹人、江建福等人於警詢時及偵查中所指述其等確有挖取、 載運該處土地之砂石，並將部分處理過之廢土石加以回填之 事實大致相符。又證人甲○○於警詢、偵查中已明確指述： 係壬○○告知伊可至現場開採砂石等語；證人丁○○於警詢 及偵審中亦指證係壬○○指示伊到現場駕駛挖土機等語；證 人即挖土機、砂石車司機潘建銘、梅長褔、沈善輝、柯德義 、張新喜、王進益、佟根生等人於警詢時及偵查中亦均曾指 述被告庚○○、戊○○○分別在場負責現場指揮及開立出貨 單等工作之事實。再者，有關現場開採砂石之情況、位置、 面積、深度以及各砂石場確有洗選加工處理砂石之能力等節 ，則分別有臺灣花蓮地方法院檢察署92年9月30日履勘筆錄2 份、草圖1份、花蓮縣花蓮地政事務所92年12月4日花地所測 字第092002195 0號函附土地複丈成果圖1份、臺灣花蓮地方 法院檢察署92年11月19日履勘筆錄6份、現場照片共計48 張 等可資為憑。另上開土地僅由退輔會花蓮農場同意整地，並 未經許可開採砂石一情，除業經證人劉金霖、證人即退輔會 農場技師葉清吉於警詢時指證明確之外，並有行政院國軍退 除役官兵輔導委員會花蓮農場92年6月16日花農產字第09200 01009號函附卷可參。此外，復有被告戊○○○所有紀載砂 石車進出車次、車別之帳冊1本以及甲○○所持有出貨清單
64張以及乙○○等人所持有之出貨單1批，可資證實各砂石 場確已開採該處砂石達一段時日之事實。準此，足認被告壬 ○○、庚○○、戊○○○所為自白要與事實相符，是其3人 之前開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、核被告壬○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告 庚○○、戊○○○所為，則係均犯刑法第321條第1項第4款 之結夥3人以上之加重竊盜罪。被告壬○○與另案被告徐建 忠、丁○○之間，就前開竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯；被告庚○○、戊○○○與另案被告徐建忠 、丁○○、甲○○、吳瑞華、乙○○、丙○○、陳玉官、辛 ○○、潘建銘及梅長福等人之間，就前開加重竊盜之犯行， 亦有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。又按數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號著有判例可資參 照。查本件被告壬○○、庚○○、戊○○○盜採砂石之地點 同一，且其位置、範圍亦自始確定，所持續侵害法益並無二 致，應認其等盜採砂石之數行為相當密接，其各自獨立性極 為薄弱，即便數次開採之時間係逐日進行而有所間斷，實無 從加以割裂評價，參照前開判例意旨，自屬於接續犯，而為 包括之1罪。
三、爰審酌被告壬○○甫於91年10月間因開挖盜採砂石牟利之竊 盜犯行為警查獲，嗣經檢察官提起公訴，已由法院判處罪刑 ，其素行不佳；被告庚○○、戊○○○則均未曾受任何罪刑 之宣告，素行良好，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可參，並審酌其等各自犯罪動機、目的、手段、盜 採砂石之面積、時間、參與犯罪之情節輕重，以及於本院審 理中均已坦承犯行，頗具悔悟之心，犯後態度良好等一切情 狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。另查被告庚○○、戊○○○前未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷 可稽，其於犯罪後已深知悔悟，本院認其經此偵審程序之教 訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫 不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。四、至扣案之帳冊1本，係被告戊○○○所有供犯罪所用之物， 業經其自承在卷（本院審判筆錄第31頁），應依刑法第38 條第1項第2款宣告沒收之。扣案之挖土機5部（已由檢察官 發還原所有人或持有人保管），分別係謝文義所經營之義正
工程行、陳玉官所經營之威神砂石場、乙○○所經營之宏敏 砂石場、癸○○所經營東濱砂石場所有之物；扣案之砂石車 10台（其中5台已由檢察官發還所有保管）則分別係省聯運 通有限公司等7家公司所有之物（其詳見偵卷第178頁），以 上挖土機及砂石車均非被告壬○○、庚○○、戊○○○所有 供犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。扣案之出貨單1批，其 中雖有314張由被告壬○○所持有而被查獲，然係東濱砂石 廠業務上所有之物，並非被告壬○○個人所有，且該些出貨 單亦僅係作為證明各砂石場所僱用砂石車盜採砂石車次之用 ，並非被告壬○○供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
五、公訴意旨雖以：被告壬○○係東濱砂石場之負責人，與徐建 忠、庚○○、戊○○○、友正砂石有限公司負責人甲○○、 立宏砂石場負責人丙○○、南濱砂石場負責人吳瑞華、威神 砂石場負責人陳玉官、昌亨砂石場負責人乙○○及挖土機司 機辛○○、潘建銘、潘新正、梅長福、丁○○等人，係基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於前揭時地分別盜採砂石 以及利用砂石車載運砂石離開現場，因認被告壬○○係涉犯 刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上之加重竊盜罪云云。 惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之 犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 ，不包括同謀共同正犯在內；又如在場共同實施，或在場參 與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯 後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或 參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上 竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯 ，惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人 以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未 在場參與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯， 最高法院76年台上字第7210號、89年度台非字第92號分別著 有判例及判決可資參照。經查：
（一）證人徐建忠、丙○○、吳瑞華、陳玉官、乙○○、潘 建銘、潘新正、梅長褔、辛○○、潘建銘、潘新正、 梅長福、沈善輝、柯德義、張新喜、何晉興、周文光 、王進益、柯益豐、佟根生、李樹人、江建福等人於 警詢時及偵查中，自始均未曾提及被告蔡明俊有何與 之接洽共同或受託前往該土地上開採、載運砂石之行 為，則被告壬○○與徐建忠等人有何共同盜採砂石之 犯意聯絡，已非無疑。
（二）次查，證人甲○○於本院審理時已明確證稱：「（檢
察官問：為何到本件現場開挖砂石？）我看到東濱有 料可以拿，後來問壬○○，他說該處有砂石可以拿‧ ‧‧」、「（辯護人問：被告壬○○有無叫你直接到 現場開採？）沒有」、「（辯護人問：是否你們的料 是各採各的）是的」、「（辯護人問：有無與被告蔡 文俊、證人癸○○去現場盜採砂料的意思？）沒有」 等語；證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（檢察官 問：是否你跟東濱說可去該處採砂石？）沒有，各走 各的」、「（辯護人問：你去採料是否被告壬○○或 證人癸○○叫你去？）沒有」、「（辯護人問：徐建 忠有否曾經招集各公司去盜採砂石？）沒有」等語； 證人辛○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：你為 何到現場挖砂石？）是老闆謝文義找我去的」、「（ 辯護人問：是否認識被告壬○○先生？他有無到現場 指示你回填？）我不認識，沒有，我沒有在現場看過 他」等語；證人丙○○於本院審理時則證稱：「（審 判長問：是否有與被告壬○○約定共同派人去採砂石 ？）沒有，我們各作各的」等語，由此可知被告蔡文 俊至多僅係告知友正砂石場負責人甲○○可至該處土 地挖取砂石，並無積極證明其與證人甲○○、乙○○ 、辛○○及丙○○等人有何接洽共同盜採砂石進而達 成謀議之情事。
（三）再者，被告庚○○以證人身分到庭作證時證稱：「（ 辯護人問：砂石場在該處所採的砂石是否各採各的？ ）是的」、「（辯護人問：有無表明是幾家共同採取 ？）沒有」、「（辯護人問：被告壬○○有無到現場 指揮？）我沒有看過他」等語；被告戊○○○以證人 身分到庭作證時亦證稱：「（辯護人問：你在現場有 無看過壬○○？）沒有。我只看過徐建忠」等語，復 參以證人丁○○於本院審理中明確證稱：「（檢察官 問：92年9月本案事發時，你是否受僱於東濱砂石場 ？）是的，老闆是癸○○」、「（檢察官問：被告蔡 文俊在東濱作何事）在場內負責操作碎石機器的師傅 ，職稱場長」、「（檢察官問：東濱砂石場日常的事 務是否由被告壬○○處理？）是的」、「（檢察官問 ：你剛說出車都是由小姐指派，那是何人指派小姐告 知你？）應該是場長壬○○，但是因為我們平常都在 外面，所以都由小姐聯絡」、「（辯護人問：你在現 場所載的料是否有與其他公司的司機有溝通一起採砂 石？）沒有，各載各的」、「（審判長問：你接獲通
知的時候，小姐是否有告訴你到現場找何人？）她說 找徐建忠」、「（審判長問：是否跟其他砂石場司機 一起去？）沒有」、「審判長問：開採過程中有無看 到證人癸○○？）在現場及場內都沒有看過」等語， 以及證人癸○○於本院審理時證稱：「（辯護人問： 被告壬○○在東濱任何職？）他是場長，我是董事長 」、「（辯護人問：東濱砂石場去載的時候，是否有 聯合其他砂石場？）沒有，是徐建忠個別跟各砂石場 聯繫處理」等語可知，被告壬○○應係透過砂石場小 姐指示證人丁○○至現場與直接徐建忠接洽挖取、回 填砂石之事宜，而其本人並未曾親至現場，此間亦未 與被告庚○○、戊○○○或其他砂石場之負責人有任 何之接觸，而身為東濱砂石場實際負責人之證人蔡明 星對此亦應有所知悉並參與其間（惟因證人癸○○否 認其知悉至該處採取砂石係違法，是否與被告等人有 共同竊盜之犯意聯絡，應由檢察官另行偵辦）。 （四）綜合以上諸證人所言，堪信被告壬○○應與徐建忠、 丁○○之間，就上開盜採砂石之犯行，有犯意之聯絡 ，惟被告壬○○與其他砂石場負責人丙○○、乙○○ 、挖土機司機辛○○、潘新正、梅長褔，以及被告黃 金德、戊○○○等人之間，實無任何積極可謂有相互 謀議盜採該處砂石之共同犯意存在，則參照前揭法條 之說明，被告壬○○既僅與在場實施之徐建忠、林渙 洋2人有共同盜採該處砂石之犯意聯絡，且其本身始 終未到盜採砂石之現場，因在場共同或參與分擔實施 竊盜而與之有犯意聯絡之行為人不及3人，是其並不 成立結夥3人以上竊盜罪自明，公訴意旨對此容有誤 會，惟其起訴之基本社會事實同一，自應由本院逕依 職權變更起訴法條，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第28條、第321條第1項第4款、第74條第1款、41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 臺灣花蓮地方法院刑事第三庭 審判長法 官 鄭培麗 法 官 張嘉芬 法 官 楊仲農
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四 結夥三人以上而犯之者。
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