臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度金訴字第19號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳佑宇
選任辯護人 邱靖凱律師（法扶律師）
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第21303號），本院判決如下：
主 文
陳佑宇犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、陳佑宇知悉接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關 期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之 交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人 執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1 項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非 經主管機關之許可並發給證照，不得設立或營業，竟基於非 法經營期貨經理事業之犯意，於民國105年9月底至10月間， 接受謝曉華、鄭勇仁之全權委託，代為操作白銀期貨之投資 ，謝曉華先與鄭勇仁共同出資新臺幣（下同）150萬元，由 謝曉華於105年9月30日匯款至陳佑宇之華南商業銀行帳號00 0000000000號帳戶，並約定以期貨投資獲利之三成作為報酬 ；於同年10月間，陳佑宇向謝曉華表示上開投資失利，謝曉 華遂透過友人再行交付100萬元現金予陳佑宇，委由陳佑宇 繼續代為從事上開期貨交易以填補虧損。嗣經謝曉華向陳佑 宇詢問上開期貨投資之情形，陳佑宇始坦承上開投資款均已 全數虧損，始悉上情。
二、案經謝曉華訴由臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢 察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。 理 由
壹、證據能力
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力 ，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、不爭執事實及本件爭點：
㈠、訊據被告陳佑宇對於其先後收受告訴人謝曉華提供之資金（ 其中150萬元係匯款至被告指定之帳戶，100萬元則委由他人 以現金交付），並於前開期間受告訴人委託代為全權操作期 貨交易，告訴人並允諾被告會提供一定成數之獲利作為報酬 ，嗣經告訴人詢問被告期貨投資之情形，被告始坦承上開投 資款共計250萬元已全數虧損等情，固予承認（本院卷第45 至46頁、第106頁），除據證人即告訴人於偵查中證述明確 （士檢他2301卷第72至76頁），並有通訊軟體對話紀錄、華 南商業銀行股份有限公司110年12月9日營清字第1100039904 號函暨所附資料、華南銀行匯出匯款申請書、存摺內頁明細 、交易平台交易明細頁面擷圖等附卷可稽（士檢他2301卷第 11至54頁、第84至107頁，北檢偵21303卷第15至88頁、第19 5至207頁），此部分事實已足認定。
㈡、被告否認有何違反期貨交易法之犯行；辯稱：被告固不否認 有起訴書所載之客觀事實，但當時係告訴人稱想要投資期貨 交易，被告始答應代為操作，且告訴人當時已表明虧損自負 ，是被告並無經營行為，主觀上亦無經營之故意，自不該當 期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨經理事業罪之 構成要件等語。
㈢、從而，本件主要爭點即為：被告是否具有非法經營期貨經理 事業之犯意及犯行？分述如下。
二、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業 罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要 件。依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即行政院 金融監督管理委員會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第 2條、第3條第1項明定，期貨經理事業得經營之業務為「一 、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經
主管機關核准之有關業務。」而所謂「全權委託期貨交易業 務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委 託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管 機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、 判斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言（最高法院11 0年度台上字第93號判決意旨參照）。且刑法上所謂業務， 係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目 的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條 件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」， 亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則 ，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出 現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經 理事業之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人 委託為必要，即僅為一人或少數人經營期貨經理事業，仍無 礙於該罪之成立。
三、經查：
㈠、證人即告訴人謝曉華於偵查中證稱：我於103年間因在公關店 喝酒與被告認識，被告跟鄭勇仁之前是同事，我跟鄭勇仁則 是在別的地方認識已經超過10年，後來我跟被告、鄭勇仁在 中華路上的咖啡店聊天，被告希望我投資白銀期貨，並表示 他長期操作期貨且專研白銀期貨，保證一定賺錢且可有3倍 獲利，當時我跟被告已經認識2年，認為被告是個知識份子 ，加上鄭勇仁也認識被告，認為被告應該沒有問題，我遂同 意於105年9月30日匯款150萬元至被告指定帳戶，全權委託 被告代為操作期貨交易，其中的50萬元則是由鄭勇仁出資， 我們還有開立一個LINE群組，討論有關上開期貨交易的事情 ；約在105年10月間，被告表示上開150萬元部分有虧損，要 我再補100萬元，之後會將250萬元如數還給我，當時我有跟 他約定要這100萬元要設定停損，但最後連100萬元也全部賠 光了等語（士檢他2301卷第72至76頁）。㈡、復依卷附告訴人所提出上開LINE群組之對話紀錄（士檢他230 1卷第11至54頁），業據被告供稱群組成員包括被告、告訴 人及鄭勇仁，該群組是用來討論委由被告代操白銀期貨之相 關事宜（本院卷第164頁）。依對話紀錄內容所示，告訴人 先傳送金額為150萬元存款憑條之照片，經被告確認「錢進 來了，150萬」，後告訴人傳送文字訊息表示「好，或是幫 我們各開戶都可以！你全權處理」，被告則傳送文字訊息表 示「曉華阿姨，羅傑哥，我這幾天表現有點差，請再給我點 時間，力求不要讓你們虧錢」（士檢他2301卷第11至14頁） ；於105年10月20日至22日期間之對話紀錄，則可見被告向
告訴人、鄭勇仁說明150萬元交易虧損之情形，經鄭勇仁傳 送文字訊息表示「我們當初的約定30%佣金給你，也是因為 信任，可是卻沒有告知波段的決定，我會覺得一瞬間30萬沒 了，小華還是120萬，不可以這樣的」，被告除解釋交易虧 損之原因外，亦與告訴人及鄭勇仁2人討論後續處理方式， 鄭勇仁並向被告表示「現在賠掉了，我也希望你可以拿出賠 掉的紀錄，大家聊看看，責任歸屬，如果是正當程序，大家 不會怪你，我輸30萬事小，小華是120萬！」，被告則回覆 以「責任歸屬完全是我自己的操作失誤」，並稱「這兩天看 能否約個時間，我跟兩位做一個比較詳細的報告」；過程中 被告並不斷提到「把你們委託我投資的150萬元弄回來，這 個目標我們是一致的」、「我最多能做到的是再去找錢，獲 利以補償你們優先」，亦可見鄭勇仁向被告表示「因為你是 操盤者，所有的資金處理權在你手上」，被告則回稱「是的 」，並徵詢鄭勇仁「所以羅傑哥是否贊成我再補錢進去」等 情（士檢他2301卷第16至31頁）。
㈢、互核前開告訴人之指訴及LINE對話紀錄，可知告訴人在匯款 完成之初，即向被告表示全權委由被告處理，「或是幫我們 各開戶都可以」，被告則回稱會力求不讓曉華阿姨、羅傑哥 虧錢（士檢他2301卷第13至14頁）；其後交易虧損，面對告 訴人之質疑，及鄭勇仁表示當初係基於信任而與被告約定給 付30%之佣金，卻造成30萬元之虧損，要求被告提出相關交 易紀錄等情，被告除不斷向告訴人及鄭勇仁2人解釋原因， 積極與2人商討後續處理方案，亦會徵詢鄭勇仁之意見。倘 如被告所辯，其僅有受告訴人委託代操期貨，並未受鄭勇仁 委託云云，則何以開設用來討論代操期貨事宜之群組成員會 包括鄭勇仁在內，且在投資發生虧損時，被告又有何必要不 斷向告訴人及鄭勇仁解釋虧損原因，並一再強調會盡力彌補 其等2人所受之損失，益徵前述告訴人於105年9月30日匯款 至被告指定帳戶之150萬元部分應係與鄭勇仁共同出資，就 此部分被告實係接受告訴人及鄭勇仁2人委託代為從事期貨 交易之投資，此情已足認定。被告辯稱僅有受告訴人委託代 操期貨，並未受鄭勇仁委託云云，顯不足採。而就有關被告 為鄭勇仁代操期貨之部分，與本件檢察官起訴被告為告訴人 代操期貨之部分，有集合犯之實質上一罪關係（詳如後述） ，依刑事訴訟法第267條：「檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，其效力及於全部。」本院自得就上開部分犯罪事實，併予 審理。
㈣、參以被告於本院準備程序時即已自承：我沒有取得主管機關 的許可，但我確實有幫告訴人操作期貨交易，買賣期貨的時
間、金額等內容均委由我全權決定，至於報酬是告訴人自己 講的，一開始說是投資獲利的五成，後來說是投資獲利的三 成（本院卷第44至45頁），此亦與前開LINE對話紀錄中鄭勇 仁所傳送文字訊息「我們當初的約定30%佣金給你」（士檢 他2301卷第21頁）等情相符，是被告擅自接受告訴人等委託 代為全權操作期貨交易，並有約定以獲利之一定成數作為報 酬，期間反覆進行多次下單進行期貨交易，此有被告提出之 存摺內頁明細、交易平台交易明細頁面擷圖在卷可參（士檢 他2301卷第85至106頁），其所為自已該當非法經營期貨經 理事業之構成要件至屬明確，至於該等期貨交易是否獲利， 此涉及被告之操作技術與市場交易實況本難預期，則被告是 否確實獲得報酬則非所問，亦無礙於被告非法經營期貨經理 事業犯行之成立。被告辯稱其並無經營期貨經理事業之犯意 或犯行云云，並不足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯均不 足採，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、被告行為後，期貨交易法第112條已於105年11月9日修正公布 ，並自同年11月11日起生效施行。惟依修正意旨，係參考證 券交易法第171條第1項規定，配合刑法之修正，增訂第1項 至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加 重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4項之增訂，刪 除原條文第7款，並將本案所應適用之條文由第112條第5款 移列至同條第5項第5款，及酌作文字修正。是前開修正事項 ，並不涉及犯罪成立要件或處罰效果等實質規範內容之修正 ，自無有利、不利之情形，而不生新舊法比較之問題，應逕 行適用裁判時法，先予敘明。
㈡、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第 112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。而就前述被 告為鄭勇仁代操期貨交易之部分，與本件檢察官起訴部分， 有集合犯之實質上一罪關係（如後述），本院自得就此部分 犯罪事實併予審理；至公訴意旨認被告係成立同條項款之非 法經營其他期貨服務事業罪，容有誤會，應予更正，惟因起 訴法條同一，尚無變更起訴法條之問題，均附此敘明。㈢、集合犯：刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均 屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性， 刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107
年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間非法 經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件 類型上含有多次性與反覆性，是被告基於經營同一事業之目 的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯 一罪。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專 業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要， 本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為不僅破壞國 家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成告訴 人財物之損害，所為實不足取，且於犯後始終未能與告訴人 達成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡以被告之犯罪 動機、目的及手段，併考量其非法經營期貨經理事業之期間 、本案委任人數、交付被告代為下單操作之金額，及被告自 述之智識程度與家庭經濟狀況（本院卷第166至167頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。至就被告所宣告之有期徒刑 得否易服社會勞動，為本案確定後執行檢察官之職權，尚非 本院所得審酌，附此敘明。
肆、沒收部分：依前述被告與告訴人等間所約定之報酬給付方式 ，均係以投資有獲利後，被告可從中分得一定成數作為報酬 ，然本件被告於上開期間代為操作均為虧損，業如前述，依 卷內事證，亦難遽認被告有因本案犯行而有實際獲利，自無 從就其犯罪所得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官羅嘉薇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 12 日 刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦 法 官 林幸怡
法 官 郭 嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。