臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第772號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周綮瑜
指定辯護人 江百易律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
11年度偵字第13236號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管 制之第三級毒品，不得非法販賣。仍與真實姓名年籍不詳、 綽號童童（無證據證明未滿18歲，下逕稱童童）共同基於販 賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，推由童童於民國111年4月 16日某時許，在不詳地點、以不詳工具連接網際網路，透過 通訊軟體微信，以暱稱「童話故事」發送菸圖示此一具有販 賣毒品暗示之訊息（下稱本案訊息）與不特定人。適新北市 政府警察局新莊分局警員汪佐凌執行網路巡邏，而基於釣魚 偵查之意思佯裝買家與童童聯繫約定以1公克新臺幣（下同 ）2100元之價格交易2公克共計4200元之愷他命（下稱本案 毒品）。嗣於111年4月20日下午11時25分許，童童推由甲○○ 與汪佐凌在臺北市○○區○○路0段000號前碰面。甲○○欲交付本 案毒品時，汪佐凌即表明身分而查獲以致未遂，且當場查扣 本案毒品。
二、案經臺北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以 外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察 官、被告甲○○及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以
外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志， 並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然 過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應 認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本 案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即本案釣魚警員汪 佐凌證述（偵查卷第97、98頁參照）大致相符，且有汪佐凌 職務報告（偵查卷第33頁參照）、被告與汪佐凌的對話截圖 （偵查卷第47至57頁參照）、本案毒品照片（偵查卷第46頁 參照）、被告遭查獲的現場照片（偵查卷第45頁參照）等在 卷可稽。復有本案毒品扣案可證。而附表編號㈠所示之物經 送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院檢驗， 認含第三級毒品愷他命成分，有該院111年5月26日北榮毒鑑 字第C0000000號鑑定書附卷足憑（偵查卷第107頁參照）， 該院以氣相層析質譜儀分析法鑑定，其結果信而有徵。上開 客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確 ，應予論處。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三 級毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作上 一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提 供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行 為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意 ，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮 捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法 對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於 公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為 人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其 犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即 有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際 上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯 。而本案是被告、童童先有販賣第三級毒品之犯意且在網路 張貼本案訊息，而遭警員釣魚偵辦，是並非陷害教唆。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣 第三級毒品未遂罪。被告與童童有犯意聯絡、行為分擔，應 依刑法第28條論以共同正犯。被告雖著手於販賣毒品之行為 ，但汪佐凌並無購買毒品之真意，故僅構成未遂，爰按刑法 第25條規定減輕其刑。被告於偵查、審理均自白犯罪，茲依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告刑有未 遂、偵審均自白二減輕原因，應按刑法第70條規定，遞減之 。爰審酌被告犯罪動機、目的、欲販賣而持有之第三級毒品 數量、未遂之程度、素行、生活狀況（本院卷第84、85頁參 照）、犯後坦承不諱等及其他一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資儆懲。
三、沒收方面：
㈠扣案如附表編號㈡所示之物，為包裝附表編號㈠第三級毒品而 供被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物。上開物品 均應按同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。
㈡扣案如附表編號㈠所示之物，含第三級毒品成分已如前述，且 係被告為販賣而持有，是應依刑法第38條第1項，不問屬於 犯人與否，沒收（最高法院99年度臺上字第3733號判決意旨 參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 廖棣儀
法 官 陳翌欣
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張瑜君
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日附表：
㈠含第三級毒品愷他命成分之白色或透明結晶（原總淨重1.3 193公克，驗餘總淨重1.3163公克）。 ㈡包裝附表編號㈠所示第三級毒品之夾鍊袋二枚。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。