臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳五承
選任辯護人 吳孟哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第28750號），本院判決如下：
主 文
陳五承犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案磅秤壹個沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳五承知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並同時為管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，因見與其同居於臺北市○○區○○街000巷0號0樓（下稱撫遠街居所）之室友林傳貴有施用大麻之需求，竟基於轉讓禁藥大麻之犯意，於民國110年9月6日至同年月7日間之某時許，由陳五承先將大麻2公克放置在撫遠街居所房間內之桌面上，供林傳貴自行拿取並放置現金新臺幣（下同）3,000元在該處，即以其所購入之原價轉讓大麻2公克供林傳貴施用。嗣於同年月28日晚間10時5分許，為警持本院核發之搜索票至撫遠街居所執行搜索，當場扣得林傳貴所有之第二級毒品大麻1包（淨重0.2628公克，驗餘淨重0.2039公克，林傳貴所涉施用及持有第二級毒品等罪嫌，業經檢察官另為緩起訴處分），並經林傳貴供出毒品來源，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引其餘供述 證據之證據能力，檢察官、被告陳五承及其辯護人於本院準 備程序時均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議（本院卷第102、167至170頁），本院審酌前揭供述 證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當。另本判決所援引之非供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形 ，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採 為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（偵字卷第23至32、76頁，本院卷第100 至103、171頁），核與證人林傳貴於偵查及本院審理時之證 述大致相符（偵字卷第91至95頁，本院卷第157至167頁）， 並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、扣押物品清單各1份及蒐證照片14張可憑（偵字卷第4 9至55、61至67頁），前述自林傳貴扣得之大麻1包，送驗後 確檢出四氫大麻酚、大麻酚等成分乙情，有臺北榮民總醫院 110年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份 可考（偵字卷第135頁，本院卷第59頁），足徵林傳貴確有 於前述時、地向被告以原價受讓以取得大麻供己施用之行為 ，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。㈡、公訴意旨固以證人林傳貴之證述及前引非供述證據等件為據 ，認被告所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌；惟被告辯稱：我是 以向毒品上游「DG」購入大麻之原價每公克1,500元，提供 大麻給林傳貴，並未牟利，因為林傳貴是我朋友，本身有失 眠問題，我沒有想要佔他便宜等語（偵字卷第100頁，本院 卷第170至171頁）。查：
⒈以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品 罪，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒 品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本案證人林傳貴雖於警 詢及偵查中均證稱有於110年9月6日至7日間，以每公克1,50 0元之價額向被告「購買」大麻2公克乙情（他字卷第38頁， 偵字卷第44至45、92至93頁）；然細繹證人林傳貴於偵查及 本院審理時皆證述：我不知道被告與上游拿取毒品之價錢， 但他有說是用原價每公克1,500元賣給我等語（偵字卷第92 至93頁，本院卷第159頁），則林傳貴既不知被告購入大麻 之價格，自無從確知被告是否具有營利意圖，且其非法律專 業，於警詢、偵訊中雖稱是向被告「購買」安非他命，但或 因林傳貴係付錢向被告取得毒品，屬有償取得，抑或係受被 告稱「以原價『賣』出」影響，致認為未逸脫日常生活用語中 「購買」之涵義，而有上開應答亦非不合情理，尚無從僅由 林傳貴片面使用「購買」等詞彙，即遽認本案被告確係基於 營利意圖而有償交付大麻予林傳貴。
⒉況證人林傳貴於本院審理時證稱：我自108年9月間起與被告 同住在撫遠街居所，迄今已同住2年多、快3年，我們交情應 該算很好，平常會互相幫忙開門、買東西或一起吃飯，以前 幾乎每天都會碰面，約1年前被告到火鍋店上班後，每週大 約有3、4天會碰面，我們2人及該處另2名室友蠻常一起待在 客廳聊天，被告一直都知道我有嚴重的失眠問題，我查過資
料知道大麻好像有助於睡眠，一開始因為我的用量少，加上 我們住在一起，被告偶爾看到我失眠就會直接無償提供給我 ，大約110年5、6月間我的用量慢慢增加，因為我問過被告 大麻的價格，也覺得不便宜，想說不能一直無償用他的東西 ，怕他虧本，才主動跟他說接下來我自己想要多用一點，我 可以付錢沒關係，看他跟上游拿多少，就跟他拿多少等語（ 本院卷第157至167頁），就其與被告之情誼及取得大麻之原 因等節，核與被告前述所辯大致相同，參以其等交情不斐， 又為同居之室友，交往甚密等情，則被告基於彼此情誼而以 原價轉讓大麻予林傳貴，尚與常情無違，依罪疑有利於被告 原則，自應為有利於被告之認定。是被告所為，應僅該當轉 讓禁藥罪甚明。
⒊至檢察官雖於本院審理時稱：被告係以淨重1公克1,500元之 代價向上手購得大麻，但其交給林傳貴的2公克大麻，查獲 時淨重不足2公克，是被告仍有賺取價差等語（本院卷第173 頁）；惟證人林傳貴於偵查中證述：以我自己的用量推斷， 1公克大麻可以用2個禮拜，且為警查獲前我有於110年9月27 日晚間11時許在撫遠街居所內捲菸點燃後施用大麻等語（偵 字卷第91、93頁），考量本案林傳貴於110年9月6日至7日間 取得2公克大麻，至其於同年月28日為警查獲時，相距已約3 週，衡以林傳貴自述施用之數量及頻率，則遭查獲時剩餘大 麻淨重僅0.26公克，應屬合理，礙難以此推認被告最初係以 淨重不足2公克之大麻交付給林傳貴，是公訴意旨認被告於 本案涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告轉讓大麻予林傳貴之犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、適用法律之說明：
⒈按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之 第二級管制藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥 ，自不得轉讓。次按行為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條 （規）競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇較重之 轉讓禁藥罪論處。
⒉核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其高度 之轉讓禁藥行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，轉讓前低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害
防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為既未設有 處罰規定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。 ⒊再公訴意旨雖認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌；惟其係基於轉讓禁藥之犯意提供 大麻予林傳貴，依卷存事證尚無從認其有營利之意圖，應成 立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪乙情，業經說明如上， 是檢察官認被告所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽， 惟起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一，復經本院 於審理時告知上開罪名及事實供檢察官、被告及辯護人進行 事實及法律辯論（本院卷第167頁），已充分保障被告訴訟 上攻擊防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法 條併予審理，特此說明。
㈡、刑之減輕事由說明：
⒈按鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同 ，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求 諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之 構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別 原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與前開減刑規 定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理 之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典 ，以減少法規範間之衝突與矛盾（最高法院109年度台上大 第4243號判決意旨參照）。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第 二級毒品大麻，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重 之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人符合毒 品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項 規定減輕其刑。查被告就本案轉讓禁藥犯行，於偵查及本院 審理時均自白犯罪，已如前述，依此揭規定，其所為轉讓禁 藥犯行應減輕其刑。
⒉再本案被告僅知毒品上游為通訊軟替Telegram暱稱「DG」者 ，而未提供真實姓名及聯絡方式予檢警，故無從查獲上手乙 情，有桃園市政府警察局楊梅分局111年8月9日楊警分刑字 第0000000000號函暨所附職務報告、臺灣臺北地方檢察署11 1年8月15日北檢邦昃110偵28750字第0000000000號函各1份 可查（本院卷第133至137頁），是本案被告並無毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為第二級毒品 ，且為禁藥，極易成癮，戕害身心健康，影響社會治安至鉅 ，竟仍將大麻轉讓予他人施用，助長毒品氾濫，所為實有不 該，應予非難；考量被告犯後坦承犯行之態度，且其轉讓大 麻之對象僅1人、數量為2公克之情；兼衡其所為本案犯行之
犯罪動機、目的、手段，及被告自陳：學歷為大學肄業、先 前在火鍋店擔任店長，當時月薪45,000元，家庭經濟狀況普 通（本院卷第172頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之 刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1項本文、第4項定有明文。查扣案磅秤1個，係被告所有，供被告於轉讓大麻予林傳貴時衡量重量使用乙情，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第169頁），自屬犯罪行為人所有而供犯罪所用之物，爰依此揭規定宣告沒收及追徵。至其餘扣案物品，與本案犯行無關，爰均不宣告沒收。㈡、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告自林 傳貴取得轉讓大麻之對價3,000元，核屬其犯罪所得，雖未 扣案，仍應依此揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官謝奇孟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 林虹翔 法 官 張敏玲 法 官 陳冠中上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂曉蓉
中 華 民 國 111 年 9 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。