臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度簡上字第263號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖鈴惠
上列上訴人因被吿違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡
易庭111年度中簡字第664號中華民國111年5月19日刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑書案號：111年度毒偵字第673號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，撤銷。
廖鈴惠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於 簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條 之1第3項亦有明定。本案被告廖鈴惠經本院合法傳喚後，無 正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單可稽（見 本院111年度簡上字第263號卷〈下稱本院卷〉第43頁、第53頁 ），依前開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。二、本案審理範圍：
㈠按民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行之刑事 訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明 示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。經查，本 案係檢察官提起上訴，於上開規定修正施行後之111年6月7 日繫屬於本院，有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署） 111年6月7日中簡永洪111上（基）322字第1119061123號函 暨其上之本院收文戳章附卷可查〈見本院卷第9頁〉，是本案 上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷，先予敘明。
㈡本案依檢察官所提出之上訴書，係就原判決「未論及累犯及 未據以依法加重其刑」部分提起上訴等語（見本院卷第11頁 至第13頁）；復經公訴檢察官於本院審理時明示稱：針對原 判決未量處累犯之部分上訴等語（見本院卷第55頁）。是檢 察官既已明示僅就原判決之刑一部提起上訴，依前開說明，
本院僅就原判決之刑部分進行審理；至於原判決之其他部分 （指犯罪事實、證據取捨、罪名、沒收等部分），則均已確 定而不在檢察官上訴及本院審理之範圍。
二、原審認定之事實、論罪：
㈠原審認定之事實：
被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年12 月6日晚間10時許，在臺中市逢甲夜市附近友人蘇祐德之日 租套房內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸 食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月7日 下午2時40分許，為警持搜索票前往臺南市○○區○○里○○○000 號之8欲對案外人黃家和執行搜索時在場，被告即向警方自 白上開犯行，復經被告同意後，於同日下午5時46分許對其 採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。 ㈡原審之論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕事由：
本案係警方欲對黃家和依法執行搜索時，被告在場並於警方 詢問有無施用毒品行為時，即向警方坦承本案施用甲基安非 他命犯行，有被告之警詢筆錄可證，是當時警方並無任何跡 證可認對被告有為本案施用甲基安非他命犯行生合理可疑， 被告在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其本案施用甲基安非 他命之犯行前，主動向警方自白犯罪，核屬對未發覺之犯罪 ，自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由及本院之論斷：
㈠原審以被告固有如公訴意旨所指因施用毒品案件，而於107年 2月2日易科罰金執行完畢之前科紀錄素行，惟公訴意旨就被 告構成累犯之事實等事項僅提出全國刑案資料查註表1份（ 見臺中地檢署111年度毒偵字第673號偵查卷〈下稱偵卷〉第5 頁至第9頁），並未提出足以證明被告前案徒刑執行完畢之 相關執行資料，本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指累 犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科 刑時一併衡酌被告之前揭素行（最高法院110年度台上字第5 660號判決意旨參照）等語，固非無見。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決既已認定被告有聲請簡易判 決處刑書所記載之前案紀錄，且原審判決之事實及理由欄亦 已記載「被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以10 6年度簡字第2476號判處有期徒刑3月確定，於107年2月2日
易科罰金執行完畢」，故原審判決既已認定被告有此一構成 累犯之事實，且本案係再犯相同案件而足認應加重其刑之事 實，焉有又認為本案無事證構成累犯？原審判決雖稱僅將被 告之前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」 之量刑審酌事由，然若構成累犯且應加重其刑，宣告刑之範 圍為「有期徒刑3月以上、4年6月以下」；如不構成累犯， 宣告刑之範圍為「有期徒刑2月以上、3年以下」，兩者就量 刑範圍明顯不同，原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」 即可取代「累犯之加重其刑適用」，與經驗法則相違。本件 被告經檢察官聲請簡易判決處刑時，已於偵卷中，附有被告 之全國刑案資料查註表，該查註表並載有被告之有期徒刑執 行完畢等相關紀錄，是應可認檢察官已於訴訟繫屬之時，即 已主張並指出具體之證明方法，且經合法調查程序，法官自 應作為論以累犯加重之裁判基礎。原審既誤認檢察官未指出 證明之方法，並摒棄卷附之被告全國刑案資料查註表等前科 資料證據，而未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當 。是原審判決無視檢察官已有所主張，逕認無事證足認被告 構成累犯、而未依累犯規定加重法定刑，容非妥適，爰依刑 事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴，請撤 銷原判決，另論以累犯並加重其刑等語。
㈢經查：
⒈檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責 任，最高法院110年度台上字第5660號判決更進一步闡釋其 見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告 構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決 、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰 金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、 有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至 一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員 依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案 與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押 情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或 其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已 具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是 指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關 執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃 係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保 其真正；被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空 泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難 認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院
確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出、以被告前案紀 錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀 錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符 合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調 查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質 盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據 資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑 之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢 察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關 於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易 科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法 院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所 應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程 序及罪刑相當原則之要求等語。
⒉稽之本件聲請簡易判決處刑書中已載明被告前因施用毒品案 件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2476號判決判處 有期徒刑3月確定，於107年2月2日易科罰金執行完畢，及證 據並所犯法條欄二敘明：「被告曾受有期徒刑之執行完畢， 有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。」等語(見本院111年度中簡字第664號卷〈下 稱原審卷〉第9頁至第11頁），足見檢察官認為被告於本案已 構成累犯及應加重其刑，並於聲請簡易判決處刑書中載明此 旨而予以主張並具體指出證明之方法，而被告於本院審理時 經合法傳喚無正當理由未到庭，是原判決就被告構成累犯之 事實及應加重其刑事項，誤認檢察官均未具體指出證明之方 法，而未裁量加重其刑，自有違誤，且檢察官亦以此為由提 起上訴，請求撤銷原判決關於刑之部分，即屬有理由，自應 由本院將此部分予以撤銷改判。
⒊聲請簡易判決處刑書已載明及公訴檢察官亦當庭主張被告構 成下列累犯之事實，且公訴檢察官於本院審理時復以言詞稱 ：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106年度 簡字第2476號判決判處有期徒刑3月確定，於107年2月2日易 科罰金執行完畢，是被告確係在前案易科罰金執行完畢後， 5年內再犯本件施用第二級毒品罪，自應符合刑法第47條第1 項構成累犯之要件等語，又聲請簡易判決處刑書復載明請依
刑法第47條第1項規定加重其刑，及公訴檢察官於本院審理 時當庭主張：被告本案犯罪類型、罪質與前案相同，如依法 加重法定最低度刑應無大法官釋字第775號所指，被告所受 刑罰超過其負擔的疑慮，故建請依法加重其刑，復提出臺灣 臺南地方法院106年度簡字第2476號判決書、臺灣臺南地方 檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份（見本院卷第47頁至第5 2頁）作為證明方法，而本院審理時就此業經踐行調查、辯 論程序。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 南地方法院以106年度簡字第2476號判決判處有期徒刑3月確 定，於107年2月2日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院106年度簡字第2476 號判決書、臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄（見 本院卷第23頁至第29頁、第47頁至第52頁）各1份在卷可證 ，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參 酌被告前案係施用毒品案件經執行完畢，應已深知施用毒品 之危害，其竟再犯同一施用毒品之罪，顯見其具有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之情形，本院裁量自應加重最低本刑， 以符罪刑相當原則。
⒋綜上，原判決就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，誤 認均未具體指出證明之方法，而未裁量加重其刑，自有違誤 ，且檢察官亦以此為由提起上訴，請求撤銷原判決關於刑之 部分，即屬有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。五、爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、判處罪刑執 行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品 犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不 可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及， 非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會 治安，毒害非輕，惟衡以被告犯後業已坦承犯行，犯後態度 尚可，暨被告自陳無業，為國中畢業之教育程度，勉持之家 庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科 罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃政揚聲請以簡易判決處刑、提起上訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 曹錫泓
法 官 陳怡秀
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張晏齊 中 華 民 國 111 年 10 月 3 日