臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第259號
原 告 黃讚元
訴訟代理人 黃千芳
被 告 李盈賢（兼李河元之承受訴訟人）
李涓琳（兼李河元之承受訴訟人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年9
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號（應有部分3 分之2）、876-1地號（應有部分全部）土地，以高雄市政府 地政局岡山地政事務所民國82年岡字第007915號收件，於民 國82年5月8日所設定擔保債權總金額最高限額新臺幣120萬 元、存續期間自民國82年5月3日至民國82年8月2日之最高限 額抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他 造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀 於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第1 75條、第176條分別定有明文。查被告李河元於起訴後死亡 ，有個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第23頁）， 經原告聲明由李河元之繼承人即被告李盈賢、李涓琳承受訴 訟，並由本院將原告聲明承受訴訟之民事陳報狀繕本送達李 盈賢、李涓琳（見本院卷第55-59頁），自已合法承受訴訟 。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000地號（應有部分3 分之2）、876-1地號（應有部分全部）土地（下合稱系爭土 地）之所有權人，系爭土地前於民國82年5月8日設定擔保債 權總金額最高限額新臺幣（下同）120萬元、存續期間自82 年5月3日起至同年8月2日止、債務人為原告之最高限額抵押
權予被告之被繼承人劉金桂（下稱系爭抵押權）。惟劉金桂 當時係借款100萬元予訴外人吳雀惠，而非借予原告，借款 金額亦非120萬元。又系爭抵押權所擔保債權已於82年8月2 日確定，迄至97年8月3日即逾15年消滅時效，故系爭抵押權 之除斥期間應於102年8月2日屆滿，所擔保之原債權不再屬 系爭抵押權擔保範圍，依民法第880條規定，系爭抵押權應 已消滅。為此，爰依民法第767條第l項中段規定、繼承法律 關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權辦 理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。二、被告均未於言詞辯論期日到庭，惟據其等書狀則以：原告於 82年5月間向劉金桂借款120萬元，並提供其所有系爭土地設 定系爭抵押權作為擔保。原告與劉金桂間之上開消費借貸契 約並未約定清償期，且劉金桂或被告均未曾向原告催告返還 上開借款，被告對原告之借款債權請求權時效自無從起算， 而未罹於消滅時效，被告仍得向原告請求返還借款120萬元 ，系爭抵押權亦未消滅等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
三、原告主張之下列事實，被告已於相當時期受合法之通知，而 於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴 訟法第280 條第3 項、第1 項規定，亦視同自認，堪信屬實 ：
㈠系爭土地為原告所有。
㈡系爭土地於82年5月8日設定系爭抵押權予劉金桂。 ㈢劉金桂於109年4月1日死亡，被告為其繼承人。四、本院之判斷：
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。依 民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權所 擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之 特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更 為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高 法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。次按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就 該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。故在原告主 張債權不存在之情形，如被告主張其債權存在時，應由被告 就債權存在之事實負舉證責任。
㈡被告辯稱原告曾向劉金桂借款120萬元，並提供系爭土地設定 系爭抵押權作為擔保等語，惟為原告所否認，自應由被告就
劉金桂借款120萬元予原告一事負證明之責。原告前於84年1 2月29日寄發鳳山郵局第628號存證信函予劉金桂，質疑雙方 並未設定系爭抵押權，劉金桂則於85年1月4日寄發高雄27支 郵局503號存證信函予原告，陳稱：82年5月初訴外人曾陳銀 香女士向本人要求指明吳雀惠女士要借用100萬元，本人言 明需要提供不動產擔保及本票。82年5月10日曾陳銀香持已 辦妥設定抵押登記之他項權利證明書（以系爭土地作擔保） 及吳雀惠所開具100萬之本票1張來向本人借錢，本人當日即 提領100萬元交由曾陳銀香拿走等語，有上開存證信函附卷 可稽（審訴卷第81-85頁），可知先前向劉金桂借款之人為 吳雀惠，僅提供原告所有系爭土地作為擔保，借款關係乃存 在於劉金桂與吳雀惠之間，原告則非借款債務人。被告迄至 本件言詞辯論終結前，復未提出任何證據證明原告曾向劉金 桂借款120萬元，被告上開所辯，自非可採，應認原告與劉 金桂間並無系爭抵押權所擔保之借款120萬元存在。又系爭 抵押權之存續期間係自82年5月3日起至82年8月2日止，有系 爭土地登記謄本在卷可憑（審訴卷第43-45頁），於該存續 期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，並回 復抵押權之從屬性。而系爭抵押權存續期間，並無系爭抵押 權所擔保之借款債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性 ，倘擔保債權並未發生，該抵押權即失所附麗，系爭抵押權 既無所擔保之債權存在，系爭抵押權自無從成立。 ㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第759條、第767條第1項中段、第1148條第1項分別定有明文。原告與劉金桂間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能單獨存在，已如前述，系爭抵押權登記自已妨害原告就系爭土地之所有權，原告當得請求塗銷之。而系爭抵押權之權利人為劉金桂，劉金桂業於109年4月1日死亡，被告為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表、家事事件公告查詢結果在卷可證（見審訴卷第33、53-55頁），系爭抵押權即由被告繼承取得，且揆諸前開說明，需被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，方得處分，故原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷，即屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第767條第l項中段規定、繼承法律關 係，求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 書記官 劉國偉