臺灣臺南地方法院民事判決 92年度訴字第1339號
原 告 己○○○○○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
複 代理人 黃鈺媖律師
丁○○律師
楊富堯
被 告 甲○○
訴訟代理人 賴玉山律師
複 代理人 邱佩芳律師
姜宜君律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國94年12月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國九十二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應於原告將附表所示之支票貳紙交付被告同時，另給付原告新台幣陸拾壹萬參仟壹佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰壹拾壹萬參仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款、第2項定有明文。本件原告於起訴時原請求被 告應給付新台幣（下同）500,000元及由系爭二棟大樓所拆 得之鐵柱、模板等物品，嗣原告於起訴狀繕本送達後，於民 國94年5月23日言詞辯論時，當庭將聲明變更為：被告應給 付原告1,924,467元，及其中500,000元自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，其餘1,424,467元自92年10月9日起至清償 日止，均按週年利率百分之五計算之利息，被告無異議，而 為本案之言詞辯論，依上開說明，視為同意變更或追加，核 與民事訴訟第255條第1項第1款、第2項規定，尚無不合，應 予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於90年2、3月與被告就位於嘉義市○○路之精忠一村
工地，如起訴狀附圖所示之五棟大樓（以下簡稱系爭大樓 ）板模拆除事業（以下簡稱系爭工程）約定合夥，由原告 給付被告2,500,000元作為出資，並約定合夥事業營業所 生之利益，由兩造均分；因原告於系爭工程之工程契約上 並未具名，為隱名合夥，當時即由被告開立支票4紙（金 額分別為1,000,000元、500,000元、527,000元、560,000 元，該4紙支票以下簡稱系爭支票）交付原告，以供原告 出資之擔保，合先敘明。
（二）惟於工程進行中，兩造因故無法繼續合作，被告遂提出退 夥之要求，經被告邀同證人蔡明居及丙○○，於91年4、5 月間與原告居間協調後，兩造因此達成和解，和解條件如 下：由原告先將被告於90年2、3月間所開立系爭面額1,00 0,000元之支票1紙先返還予被告，待系爭工程完工後，被 告須再給付500,000元及系爭工程中二棟大樓所拆除之鐵 柱、模板、鐵角才、木角才、螺絲鬆緊器、斜支器等物品 （以下簡稱系爭模板等物品）予原告，被告將模板等物品 交給原告時，原告應將如附表所示之支票2紙交還被告。 雙方於和解成立當時，原告即依約先將系爭面額1,00 0,0 00元之支票1紙先返還予被告。嗣系爭工程業於91年3、4 月間完工，而被告又自承系爭模板等物品已滅失，系爭模 板等物品之價值為1,424,46 7元。為此，爰依和解契約及 債務不履行之規定，請求被告給付1,924,467元及法定遲 延利息。並聲明：被告應給付原告1,924,467元，及其中 500,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘1,4 24,467元自92年10月9日起至清償日止，均按週年利率百 分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：
（一）91年5月兩造曾在系爭工地協商拆夥事宜，條件是原告退 出合夥，工程由被告繼續施作完成，但原告應給付被告4, 341,639元，用以彌補虧損，惟原告並無分擔前開虧損誠 意，所以協商無法達成合解，兩造不歡而散。
（二）系爭模板等物品之新品價格，應以被告實際購買價格為準 。另系爭大樓所用之鐵柱係向他人承租。
（三）本件依原告主張之和解條件，既未就有關合夥事業之虧損 加入和解條件一併協商，惟本件合夥事業經兩造於原告退 出合夥時結算，原告應給付被告4,341,639元，用以彌補 虧損，而此金額原告迄今尚未給付，被告自得依法主張抵 銷，二相扣抵之下，原告並無金額可請求。
（四）據原告起訴主張之和解條件原告於被告給付系爭模板等物 品同時，應返還被告所交付如附表所示之支票2紙，準此
，被告就原告返還支票之義務主張同時履行抗辯，是倘鈞 院認被告仍應履行和解條件，則請為原告應返還票據之對 待給付判決等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行 之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告於90年2、3月間承攬系爭工程，兩造就系爭工程成立 隱名合夥，並由原告出資現金2,500,000元，被告則簽發 系爭4紙支票供原告向他人調借現金。
（二）系爭面額1,000,000元之支票1張原告已交還被告。如附表 所示之支票2紙現由原告持有中，尚未交還被告。如兩造 就系爭工程確已達成和解，在被告返還原告模板等物品同 時，原告應將如附表所示之支票2紙交還被告。（三）系爭模板等物品已滅失。
（四）被告已領取系爭工程款之尾款。
（五）系爭大樓施工時每棟每層所需之材料數量：鐵柱（3.5Ｍ ）1325支、模板735.2坪、鐵角才（9尺）1380支、木角才 （9尺）1725支、螺絲鬆緊器2646組、斜支器（2Ｍ）116 支。
（六）完工後系爭大樓每棟所拆除之模板等物品之數量，兩造同 意以系爭大樓施工時每棟每層所需數量之1.5套計算，兩 造並同意鐵柱等物品於完工拆除後之堪用品率為：鐵柱、 鐵角才及斜支器之堪用品率為百分之七十，模板之堪用品 率為百分之十二點五，木角才之堪用品率為百分之十五， 螺絲鬆緊器之堪用品率為百分之四十五。
（七）系爭大樓施工所使用之鐵角才、木角才，兩造同意依台灣 省建築師會嘉義辦事處之鑑定報告，均以9尺計算所需之 數量。
（八）依被告所提被證三之估價單、送貨單、出貨單所列之價格 ，模板每坪206元、9尺鐵角才每支156.6元、9尺木角才每 支117元、斜支器每支210元、螺絲鬆緊器每片（組）11元 。
（九）鐵柱（3.5Ｍ）新品價格每支375元。五、得心證之理由：
本案爭執之關鍵在於：兩造有無就系爭工程糾紛成立和解？ 若有，其內容為何？兩造有無就合夥盈虧一併達成和解？系 爭模板等物品之新品價格為何？鐵柱是否全部向他人承租？ 經查：
（一）證人蔡明居於本院審理時證稱：．．．被告在91年5月間 來找我，拜託我去找原告，說要商量要拆夥，看這個工地
要給誰作，誰要退出，．．．第三次（約在91年5月間） 又約在工地談，在場的人有原告、被告、陳保仁、洪明和 跟他的一個朋友也在場，丙○○因為工地在忙，所以來來 去去，第三次協商的結果是原告要退出，叫被告給他2棟 的模板及現金500,000元，被告有同意，但是現金500,000 元要等工程款的尾款領到之後才要給原告，但是被告要先 簽1張500,000元的本票給原告，但是不能押日期，因為尾 款不知道什麼時候拿到，這樣就說成了。那時候還有說到 原告那邊有3張被告的票，當初合夥時兩造都沒有錢，是 被告開3張支票讓原告去借錢來週轉，所以談和解的時候 ，這3張票也有拿出來談，當時也有說原告應該把這3張票 還給被告，其中1張1,000,000元的應該在一個星期還給被 告，也有說另外2張票是在被告把模板給原告，原告再把2 張票還給被告等語（92年8月28日言詞辯論筆錄），證人 洪明和於本院審理時證稱：我和原告是工作上的朋友，這 個工程是我介紹原告去接的，原告再找被告合夥。．．． ，之前他們如何協調我不知道，但是最後一次我有去，是 去嘉義市的工地談的，調解的時候是說原告把工地給被告 做，被告再把2棟的模板及現金500,000元給原告，模板是 要被告拆下來之後，通知原告去載走，500,000元是系爭 工程的尾款領到之後就給原告。在場的人有蔡明居，他是 被告請他出來的，證人丙○○是工地的人，他也有站在那 裡，證人陳保仁也有來，還有一些人我都不認識。我介紹 這個工程，本來要給我1,000,000元，後來因為賠錢，所 以由被告給我400,000元，原告給我250,000元，他們都給 我了。該1,000,000元的支票是我跟原告拿還給被告。另 外的2張票是被告跟我說他還有2張票在原告那裡，原告有 告訴我說，如果我（指原告）載到模板，我就把2張票還 給被告等語（92年8月28日言詞辯論筆錄），證人陳保仁 於本院審理時證稱：我是嘉義縣梅山鄉的民意代表。當初 我是認識蔡明居，蔡明居邀我去談的，當初是被告叫我出 來協商的，．．．第三次也是在嘉義的工地談的，當時我 剛好是要參選民意代表，是在91年5月間。當時協調的內 容是被告要將2棟的模板給原告及被告收到工程尾款的時 候要把現金500,000元給原告。當時是有說到被告有票在 原告那裡，我印象中是3張票，有提到模板跟現金給原告 之後，原告要把票還給被告等語（92年8月28日言詞辯論 筆錄），證人蔡明居、洪明和、陳保仁經本院隔離訊問結 果，對兩造就系爭工程之糾紛已於系爭工地達成和解（和 解時間蔡明居、陳保仁均證稱係91年5月間，洪明和則未
供述係何時達成和解），和解內容為：原告退出系爭工程 ，由被告給原告2棟的模板及現金500,000元，現金500,00 0元等工程款的尾款領到之後才給原告。被告開給原告的3 張支票，其中1張1,000,000元支票先還給被告，另外2 張 支票則於被告將模板交給原告時，再還給被告等情，均為 相同之證述，其中蔡明居、陳保仁均是被告拜託出來協調 系爭工程糾紛，證人洪明和則介紹系爭工程給兩造，被告 並給洪明和400,000元之仲介費，衡情該三證人均無偏袒 原告之必要，是其三人證稱：兩造就系爭工程之糾紛已於 系爭工地達成和解，和解內容為：原告退出系爭工程，由 被告給原告2棟的模板及現金500,000元，現金500,000 元 等工程款的尾款領到之後才給原告。被告開給原告的3張 支票，其中1張1,000,000元支票先還給被告，另外2張支 票則於被告將模板交給原告時，再還給被告等情，應可採 信。是原告主張兩造就系爭工程之糾紛已於91年5月間在 系爭工地達成和解，和解內容為：原告退出系爭工程，由 被告給原告2棟的模板等物品及現金500,000元，現金500, 000元等工程款的尾款領到之後才給原告。被告開給原告 的3張支票，其中1張面額1,000,000元支票先還給被告， 另外面額分別為52 7,000元、560,000元支票各1張則於被 告將模板等物品交給原告時，再還給被告等情，應堪信為 真實。
（二）兩造就系爭工程之糾紛既已於91年5月間在系爭工地達成 和解，和解內容為：原告退出系爭工程，由被告給原告2 棟的模板等物品及現金500,000元，現金500,000元等工程 款的尾款領到之後才給原告。被告開給原告的3張支票， 其中1張面額1,000,000元支票先還給被告，另外面額分別 為52 7,000元、560,000元支票各1張則於被告將模板等物 品交給原告時，再還給被告，而被告復自承已領取系爭工 程款之尾款，則原告自得本於和解契約，請求被告給付現 金500,000元及交付2棟的模板等物品。（三）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。依上開和解契 約，被告應原告交付2棟的模板等物品，已如前述，而系 爭模板等物品已滅失，復為兩造所不爭執，而依上開和解 契約，原告已退出系爭工程，是系爭模板等物品之滅失， 自可歸責於被告，則原告依民法第226條第1項之規定，就 被告無法依和解契約返還系爭模板等物品所受之損害，自 得請求被告賠償。
（四）原告雖主張系爭模板等物品之新品價格應依照台灣省建築
師公會嘉義縣市辦事處之鑑定報告書所列之新品價格為準 ，惟查，證人胡傳福於本院審理時證稱：（被告有無在90 年、91年間向你購買如被告93年9月7日爭點整理狀被證三 第二頁、第三頁、第四頁、第六頁所附聯記建材行送貨單 、出貨單模板、鐵角才、木角才、斜支器？）是的，單據 上寫的價格是實際上的價格，單據上的物品都是新品的價 格，我送給他的都是新品。（知否這些材料都送到哪裡？ ）有些材料是他們自己來載的，有些是我們送到被告在嘉 義德昌營造的工地。我們出給被告的貨品不只這些而已， 還有其他，但是我沒有留單據，其他的單據的價格也跟這 些單據的價格一樣，因為那時候物價沒有什麼波動，現在 大概貴兩三成左右。模板及木角才應該大部分都是向我買 ，鐵角才及斜支器我只出一部分等語（本院94年8月17日 言詞辯論筆錄）；證人乙○○於本院審理時證稱：（提示 被證三第五頁之估價單予證人閱覽，這估價單是否你簽發 的？）是我簽發的，那個圓盤就是螺絲鬆緊器，我當初賣 給他的價錢就是依估價單上面的單價賣給他，當初這是我 載去甲○○嘉義市的工地，當時我賣給他們的價格大概是 在十一元左右，那時候的價格波動不大，這張估價單的貨 是原告簽收的等語（本院94年9月14日言詞辯論筆錄）， 依上開二證人之證詞可知，系爭模板、鐵角才、木角才、 斜支器、螺絲鬆緊器等物品，係分別向該二證人購買，則 上開物品之新品價格，自應以實際購買之價格為準，原告 主張依系爭鑑定報告書所列之新品價格為準，自不能採。 又依被告所提被證三之估價單、送貨單、出貨單所列之價 格，模板每坪206元、9尺鐵角才每支156.6元、9尺木角才 每支117元、斜支器每支210元、螺絲鬆緊器每片（組）11 元，復為兩造所不爭執，則被告主張模板新品價格每坪20 6元、9尺鐵角才新品價格每支156.6元、9尺木角才新品價 格每支117元、斜支器新品價格每支210元、螺絲鬆緊器新 品價格每片（組）11元，自可採信。
（五）被告抗辯系爭鐵柱全部均係向他人承租，然為原告所否認 ，並陳稱：鐵柱並不是全部承租，我個人有載三十間的鐵 柱到現場去，不夠的部分再向別人承租等語（92年11月6 日言詞辯論筆錄），經查，證人戊○○於本院審理時證稱 ：（被告是否曾經在90年、91年間跟你承租鐵柱送到嘉義 市精忠一村工地？）是，承租的數量我已經忘了。我們送 到精忠一村的鐵柱數量到底有多少我們也不確定。（提示 被證三第一頁，這請款單是不是你們開給被告的？）是等 語（本院94年7月25日言詞辯論筆錄），依證人戊○○之
上開證詞可知，被證三第一頁之請款單所列之鐵柱3,000 支確係被告向戊○○（啟申工程行）所承租，而該請款單 上記載「區域：嘉義精忠一村工地」，顯見該請款單所列 之鐵柱3,00 0支係用於系爭工程。被告雖主張系爭工程所 用全部鐵柱均係向戊○○承租，惟就超過3,000支範圍部 分，被告並未舉證以實其說，自難採信。是系爭工程之鐵 柱僅有3,000支係向他人承租，其餘鐵柱則為兩造合夥所 購買。又系爭大樓總共有5棟，則平均每棟大樓有600支鐵 柱係向戊○○承租。
（六）綜上，被告須給付原告因無法返還上開模板等物品所生之 損害計613,140元，其計算方式如下：【〔{鐵柱1325（系 爭大樓施工時每棟每層所需之材料數量）×1.5（套數） ×0.7（拆除後之堪用品率）－600（承租數量）}×375（ 新品價格）×0.5（折舊）〕＋〔模板735.2（系爭大樓施 工時每棟每層所需之材料數量）×1.5（套數）×0.125（ 拆除後之堪用品率）×206（新品價格）×0.3（折舊）〕 ＋〔鐵角才1380（系爭大樓施工時每棟每層所需之材料數 量）×1.5（套數）×0.7（拆除後之堪用品率）×156.6 （新品價格）×0.5（折舊）〕＋〔木角才1725（系爭大 樓施工時每棟每層所需之材料數量）×1.5（套數）×0.1 5（拆除後之堪用品率）×117（新品價格）×0.3（折舊 ）〕＋〔螺絲鬆緊器2646（系爭大樓施工時每棟每層所需 之材料數量）×1.5（套數）×0.45（拆除後之堪用品率 ）×11（新品價格）×0.5（折舊）〕＋〔斜支器116（系 爭大樓施工時每棟每層所需之材料數量）×1.5（套數） ×0.7（拆除後之堪用品率）×210（新品價格）×0.5（ 折舊）〕】×2（應交付之棟數）＝613,140。（七）兩造既已就系爭工程之糾紛達成和解，如兩造無特別保留 或特別約定，依常情判斷，應認兩造已就系爭工程之糾紛 一併協商達成和解，是被告抗辯：縱認有上開和解，兩造 亦未就合夥盈虧一併達成和解，被告得以原告應給付被告 4,341,639元之合夥虧損主張抵銷云云，自難採信。（八）依兩造之和解條件，在被告返還原告模板等物品同時，原 告應將如附表所示之支票2紙交還被告，則被告抗辯在其 給付原告因無法返還系爭模板等物品所受之損害同時，原 告應將如附表所示之支票2紙交還被告，自屬有據。又上 開和解契約既約定在被告返還原告模板等物品同時，原告 應將如附表所示之支票2紙交還被告，而被告復已行使同 時履行抗辯權，則在原告未將如附表所示支票2紙交還被 告前，被告就原告所受之上開損害，自不負遲延責任。是
原告就上開損害請求被告應賠償自92年10月9日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，自屬無據。六、從而，原告本於和解契約及債務不履行之法律關係，請求被 告給付500,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月30 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應於原 告將附表所示之支票2紙交付被告同時，另給付原告613,140 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假 執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之 擔保金額分別宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依附，不予准許，併予駁回之。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日 民事第五庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 28 日 法院書記官 陳美萍
附表：
１、面額527,000元、票號AR0000000號２、面額560,000元、票號AR0000000號