臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第228號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 袁國義
指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第33596號），本院判決如下：
主 文
袁國義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、袁國義明知第二級毒品安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國109年12月5日晚間 9時許，在劉玉芬位於桃園市○鎮區○○路0段00巷00號2樓之居 處，以新臺幣（下同）40萬元之價格，販賣重量500公克之 第二級毒品甲基安非他命(下稱本案毒品）予劉玉芬，嗣經 劉玉芬向警供陳上開購買情事，經警循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊與臺中市政府警察局刑 事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本案公訴人、被告袁國義，及其辯護人於本院準備 程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述
資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據為適當，均得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、事實認定：
㈠前揭事實，業據被告袁國義於偵查及本院審理中均坦承不諱 （見偵卷第145 頁，本院卷第76、224 頁），核與本案購 毒者，即證人劉玉芬於警詢、偵訊時之證述大致相符（見 偵卷第33至38、45至48頁），並有本案被告與證人劉玉芬i message通訊對話紀錄之手機翻拍畫面、被告販賣予證人劉 玉芬之甲基安非他命鑑定報告（見偵卷第29至32、147至14 8頁），及本案所扣得如附表編號1、2所示之手機附卷可佐 ，足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪 採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，親送至交易處所，是被告無憚刑責，與上開證人交易毒 品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被 告所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與 販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。另被告持有甲 基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另 論罪。
㈡被告袁國義①前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地 院以98年度訴字第1171號判決處有期徒刑3年10月確定；②復
因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及藥事法 等案件，經桃園地院99年度重訴第26號判決各處有期徒刑6 年、8月、8月，定應執行刑7年確定；上開①、②判決再經同 法院以99年度聲字第4639號刑事裁定合併定應執行刑10年10 月確定，於民國107年1月15日因縮短刑期假釋出監，於109 年9月8日假釋期滿未經撤銷，假釋未經撤銷，其未執行之刑 以已執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷 可查。檢察官亦另提出上開判決影本作為本案被告累犯之證 據，是被告前受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項所規定累犯之要件 。而司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分 情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47 條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即僅於個案經裁量後 認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形 ，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告 有藥事法、毒品危害防制條例等前案紀錄之素行，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，就犯罪有較深之惡性及對 刑罰反應力薄弱之情形，被告經後述之量刑審酌後，並未足 認有前揭應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕 之情形，依上說明，並無過苛或違反比例原則之處，即無從 裁量不予加重最低本刑。爰依刑法第47條第1項規定，應加 重其刑。
㈢被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均 自白犯罪，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
㈣至於被告雖稱有於警詢時，供出本案所販賣之本案毒品上游 為「忠哥」徐振發，請求依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑云云，然：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其 前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之 發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出 者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人
，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客 觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查 作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上 開之規定不符（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨 參照）。
⒉查被告於本案所供出之毒品上游「忠哥」徐振發，被告於 警詢時已自陳其已死亡，並經警調查其戶籍資料確認被告 所供出之「忠哥」徐振發已於109年12月14日死亡（見偵 卷第32頁），則揆諸前揭說明，被告所供出之人既然已死 亡，顯然於客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效 地調查或偵查作為，自無從適用毒品危害防制條例第17條 第1項而減輕其刑，是被告就此部分之請求，應屬無據。 ㈤又被告之刑有上述之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項 規定先加後減之。
㈥爰審酌被告僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害 之禁令，販售毒品並從中牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國 民身心健康，所生之危害難認輕微，是其所為自應受有相當 程度之刑事非難，考量被告犯後始終坦承犯行之犯後態度， 併衡酌被告之素行（累犯部分不重複評價）、本案販賣毒品 之種類、數量及情節、被告於警詢時自陳國小畢業之教育程 度、案發時擔任油漆工，勉持之家庭生活經濟狀況（見偵卷 第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠被告於本案販賣第二級毒品之犯行，係以其所有之附表編號1 、2所示之行動電話作為聯繫工具，業經被告於本院準備程 序時自承在案，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收。
㈡被告於本案販賣第二級毒品予劉玉芬部分，被告所得之販毒 價金為40 萬元，既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無 刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38條之1 第 1項前段規定，宣告沒收，且因該所得未扣案，併依刑法第3 8條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢至於本案所扣得如附表編號1、2所示以外之物（見本院卷第2 11頁之扣押物品清單），因無積極證據得以證明係被告用以 販賣本案毒品所用之物，或與本案無關，是均不予宣告沒收 ，附此敘明。
㈣上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於110年9月13日前某不詳時間，在桃園市○○區○○路○○○○ ○○○○○○○號「阿財」之成年男子，以每3公克8000元之代價購 得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，即無故持有之， 經警持本院核發之搜索票至桃園市○鎮區○○路000巷00弄00號 居處執行搜索，查獲並扣得甲基安非他命3包（總毛重6.91 公克、淨重5.018公克、純質淨重0.6433公克）、電子磅秤1 個、分裝袋1包等物而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理之 判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第 307條各有明文。次按具實質上或裁判上一罪關係之犯罪事 實，經檢察官就犯罪事實一部起訴後，其效力及於全部。以 犯有吸收關係之加重持有第二級毒品及施用第二級毒品為例 ，如依法律規定，施用第二級毒品之低度行為，應先施以保 安處分之處遇，以達特別預防刑事政策目的，致不能對之逕 為實體審理及判決時，因我國刑事法係採刑罰與保安處分雙 軌之立法體制，且該加重持有第二級毒品之高度行為，吸收 施用第二級毒品之低度行為，法院自應就該加重持有部分， 依法審理並科以刑罰；就被吸收之施用部分，僅施以保安處 分而不科以刑罰；尚無重複審判或一罪二罰問題。因該施以 保安處分之低度行為不法內涵，已為高度犯罪行為所吸收， 基於實質上一罪刑罰權單一及一事不再理原則，日後自不得 再行起訴、審判該低度行為。反之，如依法應先施以保安處 分者係高度犯罪行為，例如施用第二級毒品與持有第二級毒 品，因持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高 度行為所吸收，即不再單獨科以刑罰，自不能分別予以審理 及判決（最高法院110年度台上字第4653號判決意旨參照） 。如檢察官對於應為觀察、勒戒之高度施用毒品行為所吸收 之低度持有毒品行為另行起訴，顯然違背起訴之程序規定（ 可參閱最高法院98年度台非字第302號判決意旨）。三、經查：被告持有如上開公訴意旨所示扣案第二級毒品甲基安 非他命3包，業據被告於警詢及偵訊時供述明確（見偵卷第1 3至17、144頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院110年11月26 日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分、純度鑑 定書在卷可稽（見偵卷63至71、215至217、219至221頁）。 而被告於警詢、偵訊時供稱：我最後1次施用甲基安非他命 是在110年9月13日上午10時許，在桃園市○鎮區○○路000巷00 弄00號居處，施用毒品之來源係於中壢區龍東路跟綽號阿財
的男子所買，以8000元3公克購買等語（見偵卷16、143至14 4頁），且被告本案為警查獲後，經警於110年9月13日17時 許對其採尿送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應，有新北市政府警察局勘查採證同意書、受採集尿液檢體 人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告（報告日期：110年10月4日、報告編號：UL/2 021/00000000）在卷可稽（見偵卷73、75、191頁），足見 被告確有於上開時地施用甲基安非他命，是依檢察官提出之 事證，應認被告於上開時地施用甲基安非他命（數量亦不詳 ）後，剩餘如上開公訴意旨所示之甲基安非他命為警扣案。 又被告最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放之日期係93年9月3 0日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而本案被 告施用第二級毒品之時間為110 年9月13日上午10時，距離 最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日顯已逾3 年，雖被告在 此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸最高 法院109 年度台上字第3098號判決意旨，仍應再予被告觀察 、勒戒之機會。故被告於上開時地施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，自應先由檢察官執行觀察、勒戒程序，參諸上 開說明，被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為其高度之施用毒品行為所吸收，不應再予單獨追訴處 罰。綜上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行提起公訴 之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。四、至上開公訴意旨所示所扣得甲基安非他命3包（總毛重6.91 公克、淨重5.018公克、純質淨重0.6433公克）、電子磅秤1 個、分裝袋1包等物部分，與被告上開經本院判處有罪之販 賣第二級毒品犯行無涉，宜由檢察官另為適法之處理，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、徐銘韡提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 刑事第九庭 審判長 法 官 陳品潔
法 官 王鐵雄
法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1１ 黑色手機（IMEI：000000000000000） 1支 均為被告於本案聯絡販毒所用之物（見本院卷第79頁）。 2 黑色手機（型號：A1332） 1支 備註：扣押物品清單編號1、2（見本院卷第211頁；偵卷第78頁。）
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