臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 魏榜首
選任辯護人 陳義權律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第21498號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意、與某真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以丁○○所有未扣案之行動電話1支（搭配未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案0960號行動電話），於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式及金額，販賣第一級毒品海洛因、販賣或轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給附表一所示之人。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告109年6月10日警詢時之自白（偵卷第9至23頁）具任意 性，且與事實相符，有證據能力：
㈠刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自 白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位， 於刑事訴訟法第156條第1項規定「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須 具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語 ，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保 此意旨之具體實現，另於同條第3項規定「被告陳述其自白 係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如 係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志
，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」 ，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言， 倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據， 斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭 ，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法 存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等 不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號判決意 旨參照）。又刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切 之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他 不正之方法。依同法第100條之2規定，此項規定於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供， 以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事 訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答 ，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘 導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如 其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃 屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險 ，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正 及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引 起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參 照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關 於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導 詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院10 5年度台上字第3128號判決意旨參照）。另司法警察官或司 法警察因調查犯罪之需，依警察偵查犯罪手冊第110 點、第 114點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情 ；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並 運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情 後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定 取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重 新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法， 尚屬有別；又刑事訴訟法第156條第1項規定以不正方法取得 之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之「利誘」，即 約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之 利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人 員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方 法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉 有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法 院100年度台上字第1664號、第2539號判決意旨參照）。即
受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係 遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待， 而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或 有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所 參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之 ，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正 義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基 於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意 性。
㈡被告及其辯護人固爭執被告上開警詢自白之證據能力，辯稱 ：被告在製作警詢筆錄前被帶到該警局2樓文康室，警察跟 被告說被告不配合的話會再找其他人來指認被告，還要收押 被告，警察在製作筆錄前就先把答案打好，要被告照著警察 預先打好的筆錄回答，並以不收押被告為脅利誘被告，最後 警察還要被告先簽完筆錄以後才要跟被告溝通，更可證明文 康室之脅迫屬實等語（見本院訴卷三第205至207頁）。惟： ⒈被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於109年6月10日下 午2時34分許，在新竹市警察局以犯罪嫌疑人身分接受詢問 ，並經員警先行踐行告知義務後始製作調查筆錄，且於下午 3時32分許即行結束(偵卷第9至23頁)，詢問過程未見不合理 拖延之情形，是司法警察對被告製作之警詢筆錄，形式觀察 並無何程序性瑕疵。
⒉本院當庭勘驗被告於109年6月10日之警詢光碟，勘驗結果認 被告精神狀況、外觀正常，身體未受拘束，員警詢問時語氣 平和、態度懇切，並有播放通訊監察錄音及提示譯文予被告 觀覽，員警詢問問題採用一問一答方式進行，問題明確，沒 有實問虛答的情形，被告對於不清楚之問題，會重複詢問， 並無畏懼詢問之狀況，勘驗過程中可見，是採用全程連續錄 音錄影方式，畫面沒有中斷，被告仍可就案情否認或解釋等 情，有本院勘驗筆錄可證（本院訴卷二第365至389頁）。足 認員警詢問被告時，被告精神狀況正常，並無遭受強暴、脅 迫或利誘時應有之不自然表情，亦無畏懼接受詢問之情況， 其供述之任意性足以擔保，且警詢係採一問一答方式進行， 被告對於員警提問如有不明瞭之情形，員警亦加以解說並待 被告回答後當場製作或修正筆錄，亦無逐字照稿照念筆錄情 事。另就被告之供述中，雖有若干問題僅以是、否等簡語答 覆，或以點頭、搖頭之肢體反應回應而未出言回答，員警則 依其點頭而為肯定語句之記載，然稽之該問題前後問答，該 記載確係符合被告前後答覆本意，並無任何扭曲失真之情事 ，或以問代答之情況，員警詢問過程中亦未見有何誘導或逼
迫之情況存在。
⒊又刑事訴訟法就警詢筆錄是否得預先製作，並無明文規定， 在不違反受詢問人陳述任意性的情形，似非法所不許，仍應 綜合現場之環境判斷受詢問人是否係基於自由意志而為陳述 ，本案警詢之部分片段固無敲擊鍵盤聲音，而有疑似預先製 作筆錄之情形，然在員警提示如附表二之通訊監察譯文時， 被告均能表示都是成本價售出，並無獲利云云，另就員警提 示被告與丙○○109年1月26日（即起訴書附表一編號2，下述 無罪部分）、109年3月8日之通訊監察譯文、與甲○○之109年 2月18日、109年3月8日、109年4月4日之通訊監察譯文，就 被告有否認販賣毒品之陳述時，警員均能依被告所述修改筆 錄，並按其所述記載，如若被告於警詢中自陳有交付毒品與 證人2人乙節係經員警恐嚇、脅迫或利誘而來，則員警又何 需使被告有上述否認之機會並記明筆錄，而不要求被告依員 警指示承認上開販賣毒品之犯行，被告並於同日接受檢察官 訊問時表示對於借提過程無意見，員警沒有施用強暴、脅迫 等語（偵卷第253頁），足見被告辯稱：員警在文康室恐嚇 我要我按照筆錄預先記載的內容回答云云（本院訴卷二第29 4、375頁），並非可採。
⒋辯護人另以被告於109年10月27日偵訊時已向檢察官表示在分 局文康室經警恐嚇，而非臨訟杜撰，又員警在警詢筆錄過程 中向被告稱：「不會（押你）。承辦人剛剛已經有跟你講了 ，只要你盡最大的誠意的話，他會跟檢察官報告。不會（押 你）。」、「我現在就跟你講嘛，一定會盡力幫你。」，又 於警詢筆錄結束時向被告表示：「我知道啦，現在還在錄音 錄影的狀態。那筆錄沒問題，先簽名。先簽名。我再來跟你 講，好不好？我們先把這段結束掉。你懂我意思吧？齁，來 。放心啦，有錄音錄影的東西到時候調出來有坑你，有幹麻 的話，你可以告我們啦，對不對？」等語，足以佐證員警以 不會羈押被告來利誘被告，且為免在錄影狀態下留下事證， 要在被告簽完名後再跟被告溝通云云（本院訴卷三第206頁 ），是依上開對話內容，不能排除員警確有於警詢錄音開始 前，即先行與被告溝通，且此部分因新竹市警察局於111年5 月25日函覆本院稱109年6月10日中午12時起至下午3時32分 止間之文康室監視錄影已覆蓋等語（本院訴卷二第325頁） 而無從調查，惟其溝通之內容如何，是否強以通訊監察譯文 內容要求被告為認罪陳述？或僅告知相關規定，由被告自行 決定陳述內容？仍待究明。按所謂脅迫、利誘等「不正方法 」，或係詢問者誘之以利，讓受詢問者認為是一種條件交換 之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由；或屈之以惡害，
壓抑其強度足以壓抑受詢問者之意思決定自由，為或不為一 定內容之供述，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁 止。但並非任何有利之允諾，或告知法定不利後果之惡害， 均屬禁止之利誘、脅迫。如法律賦予刑事追訴機關對於特定 處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告 或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為（最高法院99年度 台上字第7055號判決意旨參照）。被告之警詢筆錄經勘驗後 ，認並無遭受強暴、脅迫或利誘時應有之不自然表情，亦無 畏懼接受詢問之情況，前已述明，又被告於109年6月10日製 作警詢筆錄時，已另案因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經本院羈押中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可 稽，被告既已由本院羈押中，員警如何再以被告不認罪要羈 押相脅被告，已非無疑，又被告既於製作警詢筆錄時已在押 ，被告對於刑事程序顯非全然陌生。倘面臨員警以遭羈押之 風險相脅，相較於未曾有相關經歷之犯罪嫌疑人，顯然更不 易受到誤導而因此反於自己自由意志而為陳述，酌以被告亦 有施用毒品之紀錄，當非不知本案其所涉之販賣第一、二級 毒品罪係最重為死刑之重罪，若被告自認清白，豈可能輕易 受員警以將遭羈押之語為脅迫，即因此受迫而為自白，因認 依被告之個人經驗，縱員警曾以「不承認即羈押被告」之方 法施壓被告，其應非無判斷員警是否確有羈押權限之能力， 亦不致喪失供述之任意性而壓抑其自由意志，辯護人此部分 之主張顯屬無據。
⒌從而，被告於109年6月10日製作警詢筆錄中所為之陳述，有 證據能力。又被告警詢中之供述既經本院勘驗在卷，依刑事 訴訟法第100條之1第2項規定意旨，當以本院勘驗之結果為 準，無引用警詢筆錄記載之必要，附此敘明。 二、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合 「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要 者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪 事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判 中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪 事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從 再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳 述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯 罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（ 最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。次按被
告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則 ，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例 外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要 ，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議 意旨參照）。本案被告及辯護人主張證人丙○○、甲○○未經具 結之供述證據，爭執其證據能力等語（見本院訴卷二第296 頁），因上開證人均業於本院審理時證述明確，其於警詢之 證述並非為證明犯罪事實存否所必要，不符「必要性」要件 而無證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定 ，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、 鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以 具結之陳述足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件 ，在立法政策上，除有顯有不可信之情況者外，特予承認其 具有證據能力。此種證據，須於法院審判中經踐行含詰問程 序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院10 7年度台上字第3423號判決意旨參照）。查證人丙○○、甲○○ 之偵訊筆錄，均已具結，此部分之證言並無顯不可信之情況 ，其等復經本院傳喚到庭作證，已保障被告之詰問權，是其 等之偵訊筆錄自有證據能力。辯護人主張證人丙○○於警詢中 自陳於製作警詢筆錄前有施用第二級毒品甲基安非他命，於 本院審理時則自稱當時在提藥中，顯有不可信之情形，無證 據能力云云，惟查，證人丙○○另案涉犯轉讓第一級毒品及販 賣第二級毒品罪經檢警同時調查，證人丙○○就其自身所涉均 能清楚交代並坦認部分犯行，具結後經檢警提示通訊監察譯 文，亦能清楚區辨通訊監察時之交易情況，已難認其精神狀 況有受施用毒品之影響（偵卷第240至250頁），另於同日警 詢筆錄結束前表示現在的精神狀況良好，是在自由意志下所 為之陳述，沒有遭受警方脅迫等語（偵卷第95頁），足見證 人丙○○於偵訊中之證述具有可信性無虞，辯護人爭執此部分 之證據能力，要無可採。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決其餘所引用被告以外之人
於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人 表示同意有證據能力（本院訴卷二第296頁），或經本院調 查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（ 本院訴卷三第186至197頁），本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作 為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我 沒有於附表一所示之時間、地點交付毒品與證人丙○○與甲○○ ，我在警詢中會承認是因為員警用我不承認的話要羈押我來 脅迫我認罪等語（本院訴卷二第294至295頁）；辯護人則為 被告辯護稱：證人丙○○、甲○○就附表一所示販賣及轉讓部分 均有前後證述不一的情形，被告於警詢亦無自白此部分犯行 ，附表一編號1所示交易地點之新生幼稚園亦查無此處，請 諭知無罪等語（本院訴卷三第200頁、第208至214頁）。經 查：
㈠附表一編號1至3部分：
⒈證人丙○○於偵訊中證稱：被告於109年1月10日中午12時35分 ，在桃園市中壢區新生路那邊的幼稚園，以1000元販賣第二 級毒品甲基安非他命0.5公克給我，又於109年3月30日晚間1 1時55分許，在桃園市中壢區慈惠三街附近，以8000元販賣 第一級毒品海洛因1包給我，又於109年4月1日晚上6時18分 許，在桃園市平鎮區宋屋派出所附近，以3000元販賣第一級 毒品海洛因0.45公克給我，均有交易成功，我跟他打電話只 會講這個等語（偵卷第246至248頁）等語；於審理中則證稱 ：於109年3月30日晚間11時55分許，販賣的海洛因數量應為 0.72公克，警詢中說0.9公克說錯了等語（本院訴卷三第125 頁），並有如附表二編號1至3所示通訊監察譯文在卷可稽（ 本院訴卷二第353至354頁、第358至364頁），細譯附表二編 號1至3所示通訊監察譯文，固然十分簡短且未明確指明詳細 交易內容，然販賣毒品為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣 毒品之人，為避免所使用之電話或通訊軟體遭司法警察及偵 查機關通訊監察或拍攝、截圖而有高度警覺，在電話或以通 訊軟體傳遞訊息時，對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類 、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代 ，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事 前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋 庸於電話或所傳送之訊息中提及毒品名稱、種類、數量、金 額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間 之對話或訊息通常短暫且隱晦，是附表二編號1至3所示通訊
監察譯文未能明確，乃屬自然。再參以附表二編號2所示譯 文，證人丙○○表示「女生」、「41」等語，被告則表示要再 去詢問多少錢後，致電證人丙○○稱「沒動的要8」，證人丙○ ○則立刻與被告於晚間11時55分許碰面等情；附表二編號3所 示通訊監察譯文，證人丙○○表示「女生」，被告表示要去詢 問一下，並致電證人丙○○稱「15」，「我完全沒賺欸」，證 人丙○○則稱「拿錢就馬上過去」，2人即相約碰面等情，綜 合上開通訊監察譯文內容觀察，已明確提及交易毒品時常用 之關鍵性詞語，而被告對於此等語意曖昧之訊息亦可立即領 略其意思，彼此對談心領神會，顯然與一般通訊軟體傳遞訊 息時，傳送者通常會將訴求清楚表達呈現而明顯有別，惟被 告與證人丙○○於對話中刻意以「女生」、「41」、「15」作 為溝通暗語藉以規避查緝。況被告亦自承「女生」就是指海 洛因，「沒動的要8哦」是指沒調過的海洛因要8000元等語 （本院訴卷二第294頁），堪認附表二編號1至3均係被告與 人丙○○談論買賣海洛因或甲基安非他命之對話無疑，自得執 以作為證人丙○○證述被告如附表一編號1至3所示販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之補強證據。 ⒉另觀諸被告於警詢中供稱：我有於109年1月10日中午12時35 分許，在桃園市中壢區新生路某學校附近，拿我自己用1000 元買的第二級毒品甲基安非他命給證人丙○○並收取1000元， 於109年3月30號晚間11時55分許，證人丙○○要找海洛因，我 們約在桃園市○○區○○○街000號見面，拿我自己用8000元買的 第一級毒品海洛因給證人丙○○並收取8000元，於109年4月1 日下午6時18分許，在桃園市宋屋派出所附近，拿我自己用3 000元買的第一級毒品海洛因給證人丙○○並收取3000元，我 這3次都沒有獲利，我都只是幫丙○○問的等語（本院訴卷二 第367至377頁），就有交付毒品及收 受金錢部分均與證人 丙○○偵訊證述內容相符而無歧異，是證人丙○○證述內容自得 用以補強被告上開警詢之任意性供述，堪認被告確曾於附表 一編號1至3之時、地分別販賣海洛因及甲基安非他命與證人 丙○○無誤。
㈡附表一編號4至5部分：
⒈證人甲○○於偵訊中證稱：我有於109年2月7日上午9時36分許 ，要找被告購買毒品，我們
之前有約定好在電話中不要提到毒品，我抵達約定地點後， 一個我不認識的男生拿毒品給我，被告說量不夠，這次不跟 我收錢，於109年3月17日下午1時45分許，在被告大勇三街 住處，我跟被告以1000元購買第二級毒品甲基安非他命，有 交易成功，我拿到一小袋等語（偵卷第233至235頁），另證
人甲○○經檢察官提示被告於109年2月18日、109年3月8日、1 09年4月4日與證人甲○○之通訊監察譯文，證人甲○○均表示這 幾次沒有交易成功等語（偵卷第234至236頁），顯見證人甲 ○○並非出於一味配合檢察官辦案，而對於通訊監察譯文均囫 圇吞棗未經判讀即泛稱購毒成功，亦無必要刻意厚此薄彼獨 對附表一編號4及5犯行虛捏事實而存有誣陷被告之動機與必 要，是證人甲○○於偵訊時所證述向被告購毒交易過程應屬平 實可信，又觀諸附表二編號4之通訊監察譯文，證人甲○○詢 問被告「看你那邊有嗎」，被告即表示「有啊，當然有啊」 等語，被告並告知其所在地點，證人甲○○抵達後，被告詢問 證人甲○○是否已領薪水，是否有積欠他人欠款，並表示有請 他人拿下去給證人甲○○等語，於附表二編號5部分，被告則 稱證人甲○○為「壓力哥」，證人甲○○隨即表示要去找被告等 情，證人甲○○就此則證稱因為我那陣子都積欠被告毒品價款 ，讓被告很有壓力，才叫我壓力哥等語（偵卷第235頁）， 是被告與證人甲○○就第二級毒品甲基安非他命之交易細節因 已有約定而無需於電話中指明，顯然與一般接聽電話者因不 知來電之人欲傳達何種訊息，而通常會將內容表達清楚有別 ，反益徵上開對話均並非單純見面之邀約，而係被告與證人 甲○○談論買賣甲基安非他命之通話無訛，自得持附表二編號 4及5之通訊監察譯文補強證人甲○○偵訊證述內容真實性。 ⒉被告於警詢就轉讓及販賣禁藥即第二級毒品甲基安非他命與 證人甲○○部分則供稱：於109年3月17日下午1時37分許，證 人甲○○來找我，我有拿0.5公克的甲基安非他命給證人甲○○ ，他則還之前跟我借的1000元等語（本院訴卷二第294至385 頁），是被告坦承有於附表一編號5時、地交付第二級毒品 甲基安非他命與證人甲○○並有收受1000元，此部分亦得補強 證人甲○○上開證述。
㈢對被告及辯護人辯解不予採信之理由：
⒈被告及辯護人雖均辯稱被告於109年6月10日之警詢內容不得 作為證據，然經本院認定被告均係出於任意性供述而有證據 能力，理由已詳細論述如前，此部分抗辯並無理由，先予敘 明。
⒉辯護意旨另辯護稱「證人丙○○及甲○○之證述前後供述不一， 有所矛盾」等語，惟查：
①供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實 審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較 ，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不 得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信（最高法院110年度台上字第5554號判決意旨參照）。又
按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳 述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間 經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問 時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精 確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷 其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先 後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因 證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一 致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字 第636號判決意旨參照）。
②證人丙○○及甲○○證述其與被告交易第一、二級毒品經過之內 容，核與附表二所示通訊監察譯文內容相符，憑信性甚高， 已說明如上，證人丙○○雖於本院審理中先證稱：有時候我跟 被告交易毒品沒有成功，我不能確定被告於109年1月10日有 沒有跟我交易毒品，被告沒有於109年3月30日跟我碰面交易 毒品，於109年4月1日有碰面交易毒品1萬5000元等語（本院 訴卷三第114至119頁），惟其後又稱：就附表一編號1至3所 示之毒品交易，我記得不是很清楚，細節我也不敢確定，因 為時間過太久了等語（本院訴卷三第122至130頁），證人甲 ○○於本院審理中則證稱：我不記得附表一編號4、5之交易過 程，現在沒有印象，我於偵訊中的證述內容都是依照我當時 的記憶所述等語（本院訴卷三第180至185頁），衡以常人對 於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確 ，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地 呈現，證人2人接受檢察官訊問之際，距本案行為時相隔僅 數月，其等對事件經過之記憶理應仍清晰，於本院審理中作 證時距事發已逾2年，復審酌一般人於案發之初，確實較少 權衡利害得失或受其餘外力之干預影響，加以被告警詢中之 陳述，亦與證人2人證述內容大致相符，堪認證人2人於偵訊 中之證述足堪採信。辯護人徒以證人2人上開審理中證述情 形，辯稱被告並無為附表一所示販賣或轉讓第一、二級毒品 行為，即非可採。
③辯護人另以桃園市中壢區新生路無新生幼稚園，證人丙○○所 述不實云云（本院訴卷三第209頁），惟被告於警詢中已坦 認有於桃園市中壢區新生路某學校附近交付毒品與證人丙○○ 等語（本院訴卷二第368頁），並經本院逕以更正，但此不 影響起訴事實與本院認定事實之同一性，辯護人之主張仍屬 無據。
㈣我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦
無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。 又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告雖否 認販賣第一、二級毒品犯行，惟我國對毒品販賣查緝甚嚴， 販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不 無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘 冒刑責鋌而走險，是依證人2人證述及被告於警詢及偵查中 供述，兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告為附表一編 號1至3及5之犯行之際，主觀上分別有販賣第一級毒品海因 及第二級甲基安非他命之營利意圖無訛。
㈤綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條 例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥 品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非 他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由 ），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥 事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆 設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處 罰之法規競合情形。依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安 非他命未達法定應加重其刑(如毒品危害防制條例第8條第6 項，及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪、或明知為懷胎婦女而對之犯轉 讓毒品罪)之情形，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法 庭裁定意旨參照）。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月
15日施行，修正後第4條第1項規定提高得併科罰金之最高刑 度，修正後第4條第2項規定提高有期徒刑及罰金刑部分之最 高刑度，並非較有利被告（可參閱最高法院110年度台上字 第1575號判決意旨），本案自應適用修正前毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項規定處斷。
㈢核被告就附表一編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號1、5所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；附表一編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。被告販賣前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為 ，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓前 持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持 有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安 非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
㈣被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子就附表一編號4部分， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開5 罪（附表一編號1至5）、犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。
㈤累犯事項之判斷：
⒈最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文謂： 「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」本院認 為，檢察官對於「構成累犯事實」，應「提出」足以證明被 告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，並負舉證責任； 而關於「依累犯規定加重其刑事項」，如檢察官僅主張被告 成立累犯，卻未主張應依累犯規定加重，本於累犯加重其刑 立法理由之特殊性，法院裁量原則上應受到職司刑事（前案 ）執行專業的檢察官意見拘束而不得加重。又檢察官如主張 應依累犯規定加重，卻「全未說明理由」時，在「修正的舉 證責任不要說」之基礎上，因檢察官對此量刑事項仍有承擔 舉證責任之可能性，可認檢察官未盡「形式舉證責任」，法 院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯規定加重其刑 事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕裁量不 予加重。
⒉查起訴書記載被告有施用毒品前科犯行，甫於109年1月2日易 科罰金執行完畢之情，並經公訴檢察官提出刑案資料查註紀
錄表為證（見本院訴卷一第9頁、本院訴卷三第199頁），堪 認檢察官對此已盡舉證責任，公訴檢察官並當庭表示被告前 案為違反毒品危害防制條例案件，罪質相同應加重等語，惟 本院審酌起訴書所載被告前開構成累犯之前科，分別係施用 毒品之疾患型犯罪及違反著作權法，以自戕健康及侵害他人 權利為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，尚無確切事 證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等 教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑 ，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予 斟酌即可。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同