臺灣新竹地方法院民事判決
111年度訴字第284號
原 告 何寬益
被 告 何信基
訴訟代理人 何承憲
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國111年9月
8日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；原告於判決確定 前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者 ，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否 之表示者，自該期日起十日內未提出異議者，視為同意撤回 ，民事訴訟法第259條、第262條第1項、第4項分別定有明文 。查本件被告曾於民國111年5月12日具狀提起反訴，嗣於本 院111年9月8日言詞辯論期日當庭撤回反訴（詳本院卷第159 頁、第217頁），原告於該言詞辯論期日到場未於十日內提 出異議，揆諸前揭規定，應認被告所為反訴之撤回已生效力 。
二、次按袋地所有人對於鄰地有通行權，並應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而於鄰地所有 人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之 ，民法第787條第2項、第3項依同條第4項準用第779條第4項 規定參照。而民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時 之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何 謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明 之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之 人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形 成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘 束」等語。是以，就袋地通行權所生爭議，原告基於程序選 擇權，可提起確認之訴，就鄰地之特定處所及方法訴請法院 確認其有無通行之權；或提起形成之訴，請求法院就鄰地損 害最少之處所及方法酌定由其通行。查原告提起本件訴訟， 其聲明係對於被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地（ 下述土地均為同段，逕以地號稱之）之特定範圍求為確認有 通行之權，並經原告於本院111年9月8日言詞辯論期日到庭
陳明其係提起確認之訴（詳本院卷第216頁）。揆諸前揭說 明及立法意旨，原告既係提起確認之訴，本院即應受原告聲 明之拘束，僅能就原告所主張之特定處所及範圍審酌其對欲 通行之周圍地是否屬「損害最少之處所及方法」，並在前開 範圍內為有無理由之判斷，合先敘明。
三、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決 意旨參照）。查本件原告起訴請求確認就被告所有1250地號 土地如附圖1所示面積271平方公尺之土地有通行權存在，惟 為被告所否認，則原告對於被告所有1250地號土地究有無通 行權存在，該法律關係即屬不明確，致原告私法上地位有受 侵害之危險，而此不明確非不得以本件確認判決加以排除， 是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，併予 敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為新竹縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱：系爭土地） 之所有權人，因系爭土地與公路並無適宜之聯絡，須經過相 鄰被告所有之1250地號土地始得通行至公路即新竹縣湖口鄉 八德路二段583巷25弄（下稱：系爭公路）。而原告原為相 鄰系爭土地之1250地號土地共有人，係因被告提出分割共有 物訴訟經法院判決准予變價分割，始由被告經拍賣取得全部 土地所有權，故原告所有系爭土地成為袋地並非因原告個人 之任意行為，原告自得就被告所有之1250地號土地，依民法 第789條規定主張通行權。
(二)而原告主張通行如附圖1所示面積271平方公尺之範圍，係由 系爭公路經1250地號土地既成通行道路至原告所有系爭土地 ，並依建築技術規則建築設計施工編規定，慮及居住安全及 急難救災行車需要，而留設5公尺寬道路及足夠面積供車輛 迴轉。該通行範圍內現存之既成通道已存在超過30年之久， 分割前之1248地號土地及坐落其上之三合院建物均須經此聯 外通往系爭公路，該路徑至今未改變，且被告在1250地號土 地為分割前即於此通行道路上鋪平水泥，確認此通行道路可 供原共有人使用而未禁止他人通行，法院、地政機關、路燈 維修及郵務人員亦均利用此道路通行，是原告通行此通道並
未造成被告過大負擔。然被告卻興建鋼製圍籬、水泥等地上 物設施，妨礙原告通行且堅不撤除，加上原告父親有緊急醫 療使用救護車之需求，因地上物阻礙需人力行走40餘公尺， 延誤就醫時程，為此爰依袋地通行權法律關係，提起本件訴 訟等語，並聲明：
1.確認原告就被告所有1250地號土地如附圖1所示面積271平方 公尺之範圍有通行權存在。
2.被告應將前項原告有通行權範圍內之圍籬拆除，並不得妨礙 原告通行。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭土地係原告向本院提起分割共有物之訴經判決確定，而 由原1248地號土地所分割出。原告於上開訴訟審理期間堅持 1248地號土地應原物分割而非變價分割，並表明不用處理袋 地通行問題，後因不服本院判決提起上訴又撤回，並於1250 地號分割共有物案件審理時堅持原物分割拒絕變價分割，復 未積極透過法拍途徑取得1250地號土地所有權，故係因原告 任意行為導致系爭土地形成袋地，不可歸責於被告。(二)原告所提出之通行範圍幾乎涵括1250地號所有外側原曬穀場 空地範圍，因原告及其父親擁有1250地號土地旁1251至1256 地號土地，該地已填高並建有磚造建築及鐵皮屋，擁有大片 可供停車土地，無理由以車輛通行之名任意侵害被告權益， 原告請求過當有違通行目的。被告同意拆除磚造鐵皮屋頂建 築，就1250地號土地規劃如附圖2所示面積156平方公尺範圍 之路線供原告通行等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（詳本院卷第216頁，並依判決格式為部分 文字之修正）：
(一)兩造原均為1250地號土地之共有人，嗣經被告起訴請求分割 該共有土地，由本院108年度訴字第223號分割共有物事件判 決准予變價分割，後被告經本院拍賣程序取得該土地所有權 ，權利範圍為全部，並於109年12月23日登記為該土地所有 權人。
(二)兩造原均為1248地號土地之共有人，嗣經原告起訴請求分割 該共有土地，由本院以108年度訴字第545號分割共有物事件 判決准予原物分割，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以 109年度上字第1016號分割共有物事件受理，惟該案因原告 於109年12月16日具狀撤回上訴而告確定。原告經上開分割 共有物判決自1248地號土地分割取得系爭土地，權利範圍為 全部，並於110年2月26日登記為系爭土地所有權人。(三)分割前之1248地號土地對外經1250地號土地可通往供公眾通
行之系爭公路。
(四)系爭土地現為袋地，並未毗鄰公路而無適宜之聯絡。四、本件爭點：
(一)原告依民法第789條規定，請求確認就被告所有1250地號土 地有如附圖1所示面積271平方公尺之通行權存在，有無理由 ？
(二)若原告就被告所有1250地號土地有通行權，原告請求被告將 上開原告有通行權之範圍內圍籬拆除，不得妨礙原告通行， 有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告就被告所有1250地號土地如附圖1所示面積271平方公尺 之範圍不存在通行權：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項分別定有明文。次按，因土地一部之讓與或分割， 而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人 因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地， 民法第789條第1項定有明文。此條文係就袋地通行權所為之 限制，蓋因土地形成袋地，若係出於土地所有人為土地一部 之讓與或分割等任意行為使然，其土地之所有人，祇能不給 報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公 路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所 有人不負許其通行之義務。故非因土地所有人任意分割行為 而致土地形成袋地之情形，自與民法第789條第1項之規範有 別而無適用之餘地。
2.原告主張依民法第789條規定，就被告所有1250地號土地如 附圖1所示面積271平方公尺之範圍有通行權存在。經查： ⑴系爭土地現為袋地，並未毗鄰公路，且與公路無適宜之聯絡 等情，業據原告提出系爭土地及1250地號土地地籍圖謄本為 證（詳本院卷第13頁至第18頁、第145頁），為兩造所不爭 執，堪信為真實。而系爭土地係自原1248地號土地分割而來 ，該土地分割前兩造及訴外人何恭尚、何承憲均為共有人， 經原告起訴請求分割該共有土地，由本院以108年度訴字第5 45號分割共有物事件判決准予原物分割，原告始由上開分割 共有物判決取得系爭土地等情，亦為兩造所不爭執，惟分割 前之原1248地號土地，除東側比鄰臺灣石門農田水利會所有 之1247號土地，其北側、西側及南側均比鄰1250地號土地， 四周均未鄰公路，有本院108年度訴字第545號判決附圖即10
9年4月14日新竹縣新湖地政事務所土地複丈成果圖在卷可查 （詳本院卷第79頁），並經本院依職權調閱上開案卷核閱無 訛，足見分割前之1248地號土地已為袋地，非因分割致使系 爭土地與公路無適宜聯絡而成為袋地，即與民法第789條第1 項規定之要件情形有別，應無適用之餘地。
⑵又原告雖主張其於分割原1248地號土地前後，均係從系爭土 地左下角對外進出，並經其於本院111年9月8日言詞辯論期 日當庭標繪其進出所在於本院卷第169頁圖面（詳本院卷第2 16頁），據此請求確認就被告所有1250地號土地如附圖1所 示面積271平方公尺之範圍有通行權存在。惟查： ①於原1248地號土地分割前，坐落該共有土地上未辦保存登記 之三合院左翼護龍即青龍邊有4間房間，後端的第4間房間與 前端第1間至第3間無互通，後端的第4間房間並為訴外人即 原告之父何明鏡作為住家使用，並於三合院左翼護龍外部南 側，另有紅磚建物為原告家人養雞使用，而左側護龍與紅磚 建物間通道堆放雜物有點雜亂，由後端第4間房間至系爭公 路可通行該通道穿越一綠色小鐵門至1250地號土地並通行現 存之既成通道等情，業據本院依職權調閱兩造間另案108年 度訴字第545號分割共有物事件案卷核閱無訛，有卷附109年 4月14日勘驗筆錄、現場草圖及照片可參，嗣該案判決將原1 248地號土地分割出系爭土地予原告所有，至左側護龍與紅 磚建物間通道部分、出口處綠色小鐵門及其他部分則分割予 被告及被告子女何恭尚、何承憲共有，有該案判決在卷可稽 （詳本院卷第67頁至第79頁），而被告不欲原告在1248地號 土地分割確定後仍從左側護龍與紅磚建物間通道穿越綠色小 鐵門對外通行，乃在小鐵門外側設置鐵製圍籬，業經本院於 111年6月29日會同兩造前往現場勘驗土地使用現狀綦詳，則 分割前原告為原1248地號土地共有人，其養殖雞隻之雞舍亦 坐落於綠色小鐵門旁，本可依上開通行方式，經左側護龍與 紅磚建物間通道穿越綠色小鐵門對外進出，應無另取堆放雜 物之一隅為徑對外通行之理，此通行方式亦與被告於本院11 1年9月8日言詞辯論期日當庭標繪原告於分割土地前進出方 式於本院卷第169頁圖面所示情節相符，堪信原告於分割土 地前係經左側護龍與紅磚建物間通道穿越綠色小鐵門對外通 行，而兩造於上開分割共有物訴訟審理期間均表示不用處理 袋地通行問題，復經本院依職權調閱上開案卷核閱屬實，足 見兩造並未就系爭土地於分割後如何對外通行進出，列為分 割共有物訴訟應斟酌考量使用狀態之事項，原告復未主張其 於分割前係從系爭土地左下角對外進出乙節，則原告稱其分 割原1248地號土地前係從系爭土地左下角對外進出云云，顯
與實情不符，則原告據此主張其就被告所有1250地號土地如 附圖1所示面積271平方公尺之範圍有通行權存在，即有疑義 。
②再按決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所 及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且 如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之 損害，擇其損害最少之處所通行之。原告雖主張由1250地號 土地既成道路通行至原告所有系爭土地係損害最小，惟觀諸 被告主張可提供如附圖2所示面積156平方公尺範圍土地供原 告通行，該方案使用1250地號土地所需面積156平方公尺， 較原告所提通行方案所需使用1250地號土地面積271平方公 尺為少，顯係對被告侵害較小，且被告所提附圖2方案進出 為直線路徑，並沿鄰近1247地號土地邊界設置，且係位於12 50地號土地側邊，較諸原告所提附圖1之方案呈現曲線型橫 跨1250地號土地中段，而將該土地切割為上下兩區塊，較能 兼顧被告就1250地號土地之整體規劃使用。雖被告所提出之 方案須施工拆除磚造平房及圍籬，惟此係被告斟酌各通行方 案後，擇對其所受之損害為輕者而同意進行之施作，是比較 兩造所提出之方案，本院認被告所提出如附圖2所示面積156 平方公尺範圍之路線方屬對被告所有1250地號土地侵害最少 之通行處所及方法。
3.從而，原告就其主張有通行權所擇就1250地號土地如附圖1 所示面積271平方公尺之範圍，既非對被告損害最少之處所 及方法，自與民法第787條第2項不合，難認其就被告所有12 50地號土地如附圖1所示面積271平方公尺之範圍通行權存在 之主張為有理由。
(二)準此，原告就被告所有1250地號土地如附圖1所示面積271平 方公尺之範圍既不存在通行權，被告自無容忍原告通行上開 範圍土地之義務，是原告請求被告將上開範圍內圍籬拆除， 並不得妨礙原告通行，自非有理由。
六、綜上所述，原告就本件通行權爭議係提起確認之訴，本院自 應受原告聲明之拘束，就原告所主張之特定處所及範圍審酌 其對欲通行之周圍地是否屬「損害最少之處所及方法」，並 在前開範圍內為有無理由之判斷，不能另就其他通行方案酌 定由原告通行。是原告請求確認其就被告所有1250地號土地 如附圖1所示面積271平方公尺之範圍有通行權，及請求被告 應將該範圍內圍籬拆除並不得妨礙原告通行，既均無理由， 本院自應駁回原告之訴。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日 民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日 書記官 郭春慧