臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第628號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳在龍
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 戴瑋廷
許展華
葉祐昕
胡昱揚
選任辯護人 劉璧慧律師
被 告 林延亭
廖偉甫
蔣朋澤
黃中威
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第13445號、第14130號），本院判決如下：
主 文
庚○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金
新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年陸月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。扣案之非制式手槍壹把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、行動電話壹具（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○○二三號、○○○○○○○○○○○○○○○○二三號）、黑色砍刀壹把（編號○○○○○○○○○○之一）、黑色西瓜刀壹把（編號○○○○○○○○○○之二）、黑色球棒貳支、棕色木棍參支、均沒收。
寅○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
戊○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
壬○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
甲○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
癸○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。
丑○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
辛○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。扣案棕色木棍壹支沒收。 事 實
一、庚○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物品 ，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子 彈具有殺傷力之非制式手槍與子彈之犯意，於民國108年間 之不詳時間，在其位於新竹縣關西鎮石光里6鄰石岡子住處 ，自真實姓名年籍不詳之謝姓男子處收受擊發功能正常，可 供擊發子彈使用，具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制 編號 0000000000，下稱本案手槍）及具有殺傷力之口徑9mm 非制式子彈8顆而持有之。
二、庚○○得知其父親陳全遠於109年11月22日遭綽號冬瓜之徐金 清(另經檢察官提起公訴)毆打成傷乙事後，於109年11月23 日22時許，遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上首謀實施強暴之犯意，以其所有之OPPO 廠牌A3 型號之行動電話，聯繫邀集寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○ 、癸○○、丑○○、辛○○及丁○○、子○○（丁○○、子○○所涉犯行，
由本院另行審結）等人，由庚○○搭乘甲○○駕駛之車牌號碼00 00-00號自用小客車，丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載寅○○、戊○○、子○○，壬○○駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車搭載乙○○、辛○○及綽號「小洪」、「小榕」之真 實姓名不詳成年男子，癸○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車及丑○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往新竹 縣竹東鎮中興路3段73巷內徐金清所使用之鐵皮屋尋釁，庚○ ○、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○均 明知案發地點由丙○○承租、與徐金清及己○○所共同使用之鐵 皮屋外為公眾得出入之場所，如攜帶槍枝、刀械及棍棒等兇 器並聚集三人以上於此夜間人車往來道路上施強暴脅迫，顯 有造成公眾或他人恐懼不安，危害人民安寧及公共秩序之可 能，庚○○仍與癸○○、辛○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇 器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、恐嚇、毀損之 犯意聯絡；寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○共同基於 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴而在場助勢、恐嚇、 毀損之犯意聯絡，由庚○○率先持前開非制式手槍於徐金清之 住處外朝鐵皮屋射擊子彈8發，並與癸○○、辛○○分持刀械、 棍棒毀損鐵皮屋玻璃門、屋內所見桌椅、遊戲機、電視、冰 箱等物品，致令不堪使用，足生損害於丙○○、徐金清及己○○ ，適在屋內之丙○○等3人聞聲旋由後門逃離，庚○○、乙○○仍 予以追趕，而在後門處遇己○○，便接續基於毀損、恐嚇之犯 意聯絡，由庚○○砸毀己○○持用行動電話，並作勢以手中棍棒 毆打己○○，要己○○說出徐金清所在，寅○○、戊○○、壬○○、乙 ○○、甲○○、丑○○則於過程中在場助勢，以此等方式造成公眾 或他人恐懼不安，危害人民安寧及公共秩序，並使在場之丙 ○○、徐金清及己○○心生畏懼，幸己○○再往他處奔跑適遇巡邏 警員而獲救（毀損部分業據丙○○及己○○撤回告訴，詳如後述 ）。經警員據報到場，由在場人告知車牌號碼000-0000號、 5663-T9號自小客車為涉案車輛，經警上前攔查後，庚○○交 出手機(內碼000000000000000000、000000000000000000)1 具，並在上址扣得彈殼6個、彈頭4個（含員警翌日前往現場 複勘發現之3顆，起訴書誤載為1個，應予更正，見偵14130 卷第284頁）、黑色西瓜刀1把(編號0000000000-0)、黑色球 棒2支、棕色木棍3支；另盤查壬○○駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車，扣得黑色砍刀1支(編號0000000000-0)、棕色 木棍1支，再由庚○○帶同員警前往新竹縣○○鎮○○路000號停放 之8025-N3號自用小客車內查獲本案手槍1支(槍枝管制編號0 000000000，含空彈匣1個)，而悉上情。三、案經丙○○、己○○訴請新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新
竹地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面：
本案判決下述所引用被告庚○○、丁○○、寅○○、戊○○、子○○、 壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告等人及渠等辯護人等分別於本院準備程 序中，均同意具證據能力等語（見本院卷第175、176頁）， 且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，自得為證據。至認定本案犯罪事實之其餘非供述證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且經本院於審理期日合法調查，亦得為證據。貳、實體方面：
一、犯罪事實一所示被告庚○○被訴持有本案槍彈部分： ㈠業據被告庚○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見偵13445卷第11頁、第12至13頁、第17至18頁、第1 21至122頁、偵14130卷第245至246頁、本院卷一第166至180 頁、第348至356頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片（庚○○，109/ 11/24/00：50-01：00，執行處所：新竹縣○○鎮○○路000號80 25-N3自用小客車，見偵13445卷第87至90頁），本院110年 度院黃字第119號扣押物品清單（見本院卷一第96頁），暨 扣案手槍（含彈匣）1把可佐。
㈡本案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「送 鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）係非制式手槍， 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情， 有該局109年12月23日刑鑑字第1098030385號鑑定書附卷可 稽（見偵13445卷第137至138頁）。至子彈部分，被告庚○○ 於109年11月23日22時許，持本案槍彈前往上開地點，朝鐵 皮屋擊發，致鐵皮屋之鐵捲門、圍牆均留有明顯彈孔8個， 此有新竹縣政府警察局竹東分局之現場照片、新竹縣政府警 察局刑案現場勘察報告為證（見偵13445卷第112頁、偵1413 0卷第282至308頁）。可見本案手槍內8顆子彈均可順利擊發 ，且擊發後可穿透鐵皮或留下彈著凹痕，應認均具有殺傷力 ，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱 之非制式手槍及子彈無訛。從而，被告庚○○前開任意性自白 應與事實相符，此部分犯行堪予認定。
二、犯罪事實二所示被告等人妨害秩序部分：
㈠訊據被告庚○○、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○ ○、辛○○於本院審理時就事實欄二所示犯行均坦承不諱（見 本院卷二第287頁、第288頁、第332頁），核與證人即告訴 人己○○於偵查及本院審理中、丙○○、吳承榆於警詢及偵查中 、被害人徐金清於偵查中指述情節相符（見偵14130卷第224 至225頁、偵14130卷第86至87頁、第316頁、第314頁、偵14 130卷第93至94頁、第95頁、第228至229頁），且有卷附新 竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、自願受搜索同意書及照片（庚○○，109/11/24/00 ：00-00：30，執行處所：新竹縣竹東鎮中興路三段73巷前 廣場、109/11/24/00：50-01：00，執行處所：新竹縣○○鎮○ ○路000號8025-N3自用小客車，及壬○○，109/11/23/22：30- 22：35，執行處所：5663-T9自小客車，見偵13445卷第87至 90頁、第91至94頁、第95至99頁、第115至116頁）、109年1 1月23日監視器畫面翻拍照片、現場照片（見偵13445卷第10 0至102頁、第102頁背至113頁）、新竹縣政府警察局刑案現 場勘察報告、偵查佐109年11月24日、109年12月3日職務報 告（見偵14130卷第6頁、第282至308頁、偵13445卷第10頁 ）、估價單（見偵14130卷第318頁）、新竹地檢署檢察官11 0年8月12日監視器畫面勘驗筆錄、翻拍照片、新竹縣竹東鎮 中興路3段73巷內徐金清所使用鐵皮屋與五穀宮相對位置示 意圖、街景地圖、本院勘驗筆錄（鏡頭CH15、CH11、CAM01 ）（見偵14130卷第336-1至338頁、第126至135頁、第335-1 至336頁、第343至346頁、本院卷一第358至443頁）、新竹 縣政府警察局竹東分局110年9月10日竹縣東警偵字第110000 8157號函及110報案錄音譯文、新竹縣政府警察局勤務指揮 中心受理110報案紀錄單（見本院卷一第89至93頁、第288頁 ）及本院110年度院黃字第119號扣押物品清單、110年度院 保字第601號扣押物品清單（見本院卷一第96頁、第100頁） 在卷可茲佐證，堪信為真實。
㈡被告庚○○、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、 辛○○均具在公共場所聚集三人以上施強暴之認識與意欲，且 被告庚○○為首謀、並與被告癸○○、辛○○為下手實施者、被告 寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○為在場助勢之人： ⒈按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既屬妨害秩序之一種犯罪， 則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意 ，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條 罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行 為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲 之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自
然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲 施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶 基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其 等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合 致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意， 其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之 群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110年 度台上字第6191號判決意旨參照）。
⒉本件係因被告庚○○不滿其父親遭被害人徐金清毆傷，首謀而 糾集寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○及 丁○○、子○○等人前往上址尋釁，被告等人於夜間時分，攜帶 本件扣案槍彈、刀械、棍棒抵達被害人徐金清之住處前，人 數眾多，聲勢浩大，且附近均係巷弄住戶等情，有本院勘驗 監視器畫面照片附卷可佐（見本院卷一第358至443頁），被 告等人於一般民眾睡眠休息之寧靜夜間時分，聚集眾人出現 在本案現場，顯已妨害安寧秩序之維持。另證人即告訴人己 ○○於偵查及本院審理中亦證稱：當時徐金清跟丙○○及3位友 人還在大廳聊天，我與我孫女在包廂收東西，我聽到碰碰的 聲音，感覺就像開槍的聲音，我就走出去問徐金清、丙○○等 人是不是槍聲，隨即就聽到一連串槍聲，對方直接從大門進 來，因為大門沒有鎖，我們馬上從後門跑走，5、6個年輕人 就圍過來，每個人都手持鐵棒，一直問我徐金清在哪裡，每 個人手都有舉起來就是要往我身上打，看起來不是只是嚇我 ，我只好下跪求他們不要為難我，後來他們就把我手機搶過 去丟在地上用鐵棍砸爛等語（見偵卷第224至225頁、本院卷 第164至189頁）；又本院勘驗現場監視畫面結果均可見有至 少12人下車走向鐵皮屋等情（見本院卷一第358至443頁）； 再參以本件扣得之如事實欄二所示之物，經本院當庭勘驗結 果，其扣案之黑色砍刀長度連刀柄為58公分，棕色木棒共有 60公分、67公分及80公分3種尺寸等情（見本院卷二第211頁 、213頁），綜合上情觀之，被告等人前往上開鐵皮屋暨嗣 後下車施暴之過程中，彼此均已自然形成激昂情緒，被告等 人皆已對欲施強暴之情狀有所認識或預見，仍未脫離該群眾 ，猶基於集團意識而繼續參與，其等對於實施強暴之妨害秩 序行為一情，皆已有所認識，並有意使其發生，且被告庚○○ 、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○及辛○○於本 院審理中均坦承妨害秩序犯行（見本院卷二第287頁、第288 頁、第332頁），足認上開被告等人主觀上均具有在公共場 所聚集三人以上實施強暴之犯意。
⒊按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其
中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為 之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨 參照）。而本案之衝突起因，已如前述，被告庚○○並自承先 由其持槍朝鐵皮屋射擊，且本案扣案之刀械、棍棒均為其所 提供等語（見本院卷二第340頁），顯見被告庚○○係處於首 倡謀議，而得依其意思策劃、支配本件實施強暴之「首謀」 地位。
⒋按所謂「下手實施」之人係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強 暴脅迫之人而言；另「在場助勢」之人則係指在聚眾鬥毆之 現場，並未下手施以強暴脅迫，而僅給予在場之人精神或心 理上之鼓勵、激發或支援，因而助長聲勢之人。查被告等人 均明知其等聚集到場之目的係準備攻擊被害人徐金清，主觀 上已有對他人下手施以強暴之認識，且於抵達告訴人住處後 ，被告庚○○持槍擊發，並與被告癸○○、辛○○持扣案刀械、棍 棒砸毀告訴人丙○○、己○○及被害人徐金清屋內物品，足見被 告庚○○、癸○○、辛○○已著手對告訴人丙○○、己○○及被害人徐 金清為強暴之行為，堪認其等已該當本件在公共場所聚集三 人以上施強暴之「下手實施」犯行。至於被告寅○○、戊○○、 壬○○、乙○○、甲○○、丑○○雖一同抵達現場，然卷內無證據證 明其等有何攜帶兇器及出手攻擊之情事，堪認被告寅○○、戊 ○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○在場僅是增加潛在之人數優勢 據以助長聲勢，藉此給予其餘在場同案被告等人精神上或心 理上之鼓舞及支援，應認其等僅該當在公共場所聚集三人以 上施強暴之「在場助勢」犯行。公訴意旨以被告寅○○、戊○○ 、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○等人所犯意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行云云，尚有 誤會。
㈢綜上所述，被告等人之自白核與事實相符，洵堪認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠事實欄一部分：
⒈按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新 法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修 正後之法律（最高法院102年度台上字第1582號判決意旨參 照）。被告庚○○自108年間某日持有扣案之非制式手槍至109 年11月23日為警查獲終止，槍砲彈藥刀械管制條例第7條規 定雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行， 然有關本案被告庚○○持有行為，依前開說明，應適用109年6 月12日施行槍砲彈藥刀械管制條例而不生新舊法比較問題。
⒉是核被告庚○○就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、第12條第4項之非法 持有子彈罪。
㈡事實欄二部分：
⒈是核被告庚○○此部分所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第 1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三 人以上首謀及下手實施強暴罪、同法第305條之恐嚇罪；核 被告癸○○、辛○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴罪及同法第305條之恐嚇罪；核被告寅○○、 戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○等人所為，係犯刑法第150 條第1項前段之在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助 勢罪及同法第305條之恐嚇罪。
⒉起訴意旨雖漏未論及就被告庚○○意圖供行使之用，攜帶兇器 「下手實施」強暴行為部分，惟檢察官於犯罪事實欄已敘明 此部分事實，且所涉為同一法條，本院自無庸再就此部分另 變更起訴法條；又起訴意旨認被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○ 、甲○○、丑○○所為，構成刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪，然因寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○ 在現場助勢未攜帶兇器及下手施強暴等情，業經本院認定如 前，是其等此部分所為自各應論以在公共場所聚集三人以上 施強暴之在場助勢罪，而因二者基本社會事實同一，且經公 訴檢察官以110年11月25日補充理由書更正法條，亦由本院 於審理中當庭告知其等另涉犯上開罪名，並給予被告寅○○、 戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○及乙○○之選任辯護人辨明之 機會，已無礙前述被告等人訴訟防禦權之行使，起訴及本院 論罪之罪名均在同一條項，自無庸變更起訴法條。 ㈢共同正犯：
按聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色， 並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一 罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助 勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在 場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之 行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為 （最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。是被 告庚○○、癸○○、辛○○下手實施強暴行為；被告寅○○、戊○○、 壬○○、乙○○、甲○○、丑○○在場助勢行為，各具有犯意聯絡及 行為分擔，分別應論以共同正犯。起訴意旨認上開被告等人 就妨害秩序部分均應論以共同正犯，自屬有誤。另被告庚○○
、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○就恐 嚇犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。 ㈣罪數：
⒈事實欄一：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。查被 告庚○○同時持有非制式子彈8顆，應僅論以單一之未經許可 持有子彈罪。又被告庚○○於108年間某日取得之手槍、子彈 ，至110年10月4日5時20分許為警查獲時為止，其持有上開 槍枝、子彈之行為，均屬繼續犯，各應僅論以一罪。被告庚 ○○同時持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係一行為觸犯 前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 非法持有非制式手槍罪處斷。
⒉事實欄二：
刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬 於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體 有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪。是被 告庚○○、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛 ○○之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀、下手實施或在場助勢者，各均僅成立單純一罪；又被告 等人分係以一恐嚇行為同時使告訴人丙○○、己○○及被害人徐 金清心生畏懼，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定 從一重處斷；再渠等以一行為同時觸犯上開妨害秩序及恐嚇 罪名，屬想像競合犯，亦應依上開規定，被告庚○○部分從一 重依意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀及下手實施強暴罪處斷；被告癸○○、辛○○則各從一重之意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴罪處斷；被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○則 各從一重之恐嚇罪處斷。
㈤被告庚○○所犯上開非法持有非制式手槍罪及妨害秩序罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨以被告庚○○ 依想像競合犯論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手 槍罪云云，然被告庚○○早於108年間某日即已持有本案槍彈 ，於該持有行為持續期間，始因其父與徐金清之糾紛，而生 持槍尋釁之念頭，另行起意持扣案槍彈下手實施強暴行為，
是其所犯2罪間顯係分別出於不同之意思活動，公訴意旨顯 有誤會，附此敘明。
㈥刑之加重或減輕：
⒈按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴 罪前項之罪，而有之情形者，得加重其刑至二分之一：意 圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生 公眾或交通往來之危險；同條第2項定有明文。而刑法第150 條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇 器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公 共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重 之性質，業如前述，惟此部分規定，係稱「得加重…」，而 非「加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對 應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1 款、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及 危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要 。本院考量被告庚○○、癸○○、辛○○施暴之地點為一般住家及 住家外、施暴之時間為夜間、持有槍枝暨擊發之子彈多達8 顆、持有之刀械銳利、棍棒質地堅硬，危險性均非低，且砸 毀物品眾多，對於公共秩序與社會治安、人民居住之安寧影 響甚鉅，本院認有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要 ，爰依前開規定加重其刑。
⒉被告庚○○無自首之適用：
按刑法上所稱之自首係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公 務員自承犯罪而接受裁判。其所謂「發覺」，乃指偵查機關 知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。 是自首之成立，須犯罪行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前 ，向偵查機關申告犯罪，並接受裁判。若偵查犯罪機關已有 確切之根據得以合理懷疑該犯罪行為人或犯罪事實而實施犯 罪偵查時，除非犯罪行為人另行承認尚未經偵查機關鎖定調 查之其他犯罪，且願意接受裁判；否則，縱犯罪行為人同意 配合接受調查、搜索、扣押或主動交出犯罪之兇器、贓物、 所得等證據，至多僅能作為量刑之參考，不能認為自首（最 高法院110年度台上字第5146號刑事判決意旨參照）。經查 ，庚○○之辯護人雖主張被告庚○○構成自首云云，經本院函詢 承辦之新竹縣政府警察局竹東分局，該局雖函覆略以：「本 分局接獲民眾報案後即馳赴現場處理，經現場民眾告知BDK- 0323及5663-T9等自小客車為涉案車輛，隨即於現場實施攔 查，在本分局尚未知悉犯罪嫌疑人前，陳嫌即主動坦承開槍 ，並帶同警方前往新埔鎮取獲犯案之改造手搶1把」等情， 有該局110年12月14日竹縣東警偵字第1100012225號函在卷
可參，然卷附110報案譯文略以：
「新竹縣110:110你好請說
報案人：二重埔五穀廟鐵皮屋那邊有人開槍快一點來 新竹縣110：五穀廟
報案人：快一點，二重埔五穀廟鐵皮屋，快一點 新竹縣110：五穀廟鐵皮屋有人開槍
報案人：對對，開了十幾槍。」
有新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷 可參（見本院卷第89至93頁、第288頁），本案係告訴人己○ ○於發生槍擊後，旋即撥打110報警，稱有人在該址鐵皮屋開 槍等語，經警到場後，由在場人之指引得悉正欲離開之車牌 號碼000-0000及5663-T9等自小客車為涉案車輛，經警於該 處巷口將車輛攔下，再由被告庚○○帶同員警前往新竹縣○○鎮 ○○路000號7-11便利商店對面，自車牌號碼0000-00號自用小 客車扣得本案之非制式手槍1把(含空彈匣），顯見員警依據 報案人及到場後在場人之指引，攔查被告庚○○，被告庚○○於 警詢中亦自承：砸完後就有警察到該址，然後我就跑出去巷 口，警察就追來，於是我就馬上跳到1台黑色BMW車子，才剛 開到路口一點點就被警察攔下了等語甚明（見偵13445卷第1 2頁背面）。足證被告庚○○於告知員警持有本案槍彈前，有 偵查權限之承辦員警早已由報案電話及在場人指證之具體事 證，有確切之根據得以合理懷疑被告庚○○涉犯違法持有槍彈 、妨害秩序等罪嫌，且被告庚○○於員警到場後，尚欲搭乘其 他車輛逃逸，經警攔停始未逃離，並不符合自首要件，故被 告庚○○縱有於警詢時陳述自己犯罪之事實，並帶同員警取出 扣案之非制式手槍，亦祇可謂為自白，不能認為自首，是本 案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其 刑之適用，則辯護人前開主張，洵屬無據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○漠視法令禁制，非 法持有本案可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，對 於他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，均潛在高度之 危險，更於持有本案槍、彈期間，因與被害人徐金清生有糾 紛，竟率爾持槍彈並首謀糾集被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○ 、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○及同案被告丁○○、子○○等人前往 尋釁，持上開扣案之槍彈朝被害人徐金清之住處射擊、持扣 案刀械、棍棒砸毀其住處內之物品；另被告寅○○、戊○○、壬 ○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○應被告庚○○之糾集前往 尋釁，被告癸○○、辛○○持棍棒砸毀告訴人等住宅之物品，其 等於共犯結構中之角色地位暨對於犯罪支配之程度甚高，另 被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○給予在場下手實
施之人精神上或心理上之鼓舞及支援而在場助勢，渠等以此 方式下手施強暴行為及恐嚇犯行，不僅危害公共秩序與社會 安寧，更嚴重危及告訴人等之生命安全，造成告訴人等心理 陰霾，犯罪所生損害程度非輕，應嚴予非難，兼衡被告庚○○ 、寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○、丑○○、辛○○等人 下手之方式、手段輕重、分工程度暨在場助勢之情節，及被 告等人均坦承犯行之犯後態度，且被告庚○○與告訴人等達成 和解之情況，兼衡其等犯罪動機、手段、素行及被告庚○○高 中肄業、未婚、無需撫養之人、以油漆工為業；被告寅○○高 中畢業、未婚、無子、無業；被告戊○○高中肄業、已婚、需 扶養1未成年子女、於人力公司擔任副店長之職、月收入約4 萬5,000元；被告壬○○高中肄業、已婚、無子、無需撫養之 人、以中古汽車買賣為業；被告乙○○大學畢業、未婚、無需 扶養之人、任職飲料店、月收入約3 萬元；被告甲○○高中畢 業、未婚、無子、無業；被告癸○○高中肄業、已婚、需扶養 1未成年子女、板模工、月收入約4萬；被告丑○○高中畢業、 未婚、無子、從事裝潢業、月收入約3 萬元；被告辛○○高中 肄業、未婚、無子、以配管為業、月收入約4萬元等智識程 度及生活狀況（見本院卷二第371至372頁），分別量處如主 文所示之刑，並就被告庚○○有期徒刑部分定其應執行之刑， 暨就被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、丑○○部分諭知易 科罰金之折算標準及就被告庚○○部分之併科罰金，諭知易服 勞役之折算標準，以示警懲。
四、沒收：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條第1項、第2項前段、第4項分別定有明文。 ㈠扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 壹個），係被告庚○○非法持有，具有殺傷力，已如前述，屬 於違禁物，且係供被告庚○○所有供其為事實欄一、二所示犯 行所用之物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。 ㈡扣案之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000000號、0000 00000000000000號），為被告庚○○所有，為其於事實欄二聯 繫其餘被告等人所用之物，業據被告庚○○於本院審理時供述 在卷（見本院卷二第339頁），應依刑法第38條第2項規定宣 告沒收。
㈢扣案之黑色砍刀1把（編號0000000000-0）、黑色西瓜刀1把 （編號0000000000-0）、黑色球棒2支、棕色木棍3支，為被 告庚○○所有，扣案棕色木棒1支，係被告辛○○所有，並供被
告等人為事實欄二之犯行所用之物，業據被告庚○○、辛○○於 本院審理中供述綦詳（見本院卷二第340頁、第370頁），分 別依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
㈣至扣案之彈殼6個、彈頭4個，亦因業經擊發而喪失原有功能 ，已非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。
五、不另為不受理之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告等人分持棍棒毀損鐵皮屋玻璃門及屋內 所見桌椅、遊戲機、電視、冰箱等物品。因認被告等人此部 分所為，亦涉犯刑法第354條之毀損罪等語。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，對於共犯一人撤回告訴者，其效力及於 其他共犯；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3 款分別定有明文。公訴意旨認被告等人涉犯刑法第354條毀 損罪嫌，依同法第357條前段規定，須告訴乃論。查本件告 訴人丙○○、己○○於110年11月26日均具狀撤回毀損部分告訴 ，有撤回告訴狀2紙在卷可參（見本院卷一第182頁、第184 頁），是此部分告訴人丙○○、己○○對被告庚○○撤回毀損罪之 告訴，效力及於被告寅○○、戊○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○ 、丑○○及辛○○，本應為諭知不受理諭知，惟因公訴意旨認被