臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴緝字第53號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳佩君
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第26735號、109年度偵字第28441號、109年度偵字第3
2000號），本院判決如下：
主 文
陳佩君共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4至6所示之物均沒收。
事 實
一、陳佩君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟與施文欽 （涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，業經本院以109年度訴 字第1006號判決判處有期徒刑2年8月）共同意圖營利，基於 販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由施文欽以附表編號4所示 之行動電話作為販毒工具，於民國109年7月19日晚上6時7分 許，與尚玉峯所借用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒 品事宜並達成合意，相約在新北市三重區正義南路之滷味攤 前交易，並由施文欽將欲交易之甲基安非他命1包藏放在陳 佩君內衣中，2人步行至上揭地點欲將毒品出售予尚玉峯， 而於步行至新北市三重區正義南路36巷口時，為警盤查查獲 施文欽、陳佩君持有甲基安非他命1包（即扣案如附表編號1 所示之物）而未遂。嗣經警逮捕施文欽、陳佩君後，至施文 欽、陳佩君位於新北市○○區○○○路00號2樓之26、新北市○○區 ○○○路00號3樓之2之處所搜索，並扣得如附表編號2至7所示 之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引之下列 被告陳佩君以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告 陳佩君及辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院109年 度訴字第1006號卷一【下稱本院卷一】第465頁、本院111年 度訴緝字第53號卷【下稱本院訴緝卷】第48頁），且言詞辯 論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之 情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上 開規定，應均有證據能力。
㈡、本判決援引之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情 形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭犯罪事實，業據被告陳佩君於警詢、偵查及本院中坦承 不諱（見109年度偵字第26735號卷【下稱偵卷一】第27至37 頁、第497至503頁、本院卷一第464頁、本院109年度訴字第 1006號卷二【下稱本院卷二】第415至417頁、本院訴緝卷第 46至47頁），核與共同被告施文欽於警詢、偵查及本院中之 供述相符（見偵卷一第17至26頁、第509至521頁、第555至5 59頁、109年度偵字第28441號卷【下稱偵卷二】第7至17頁 、第27至31頁、本院卷一第79至82頁、第131至136頁、第20 9至211頁、第287至289頁、第305至315頁、第493至495頁、 本院卷二第167至177頁），並經證人尚玉峯於警詢及偵查中 證述明確（見偵卷一第143至156頁、第485至491頁），復有 通訊監察譯文（見109年度偵字第32000號卷【下稱偵卷三】 第248至249頁）在卷可佐。又被告陳佩君及共同被告施文欽 於前揭時、地為警搜索扣得如附表所示之物，此有新北市政 府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現 場及扣案物品照片在卷可佐（見偵卷一第227至231頁、第23 5至239頁、第243至247頁、第357至362頁），扣案如附表編 號1至3所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出甲基安非 他命成分，此亦有臺北榮民總醫院109年7月27日北榮毒鑑字 C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷一第567頁） 。
㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因 乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，
當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有 反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意 而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論； 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。 查本件依卷存證據，固無從得知共同被告施文欽販入甲基安 非他命之確切價格，然衡酌販賣毒品為檢警機關嚴予取締之 重罪，輔以被告陳佩君、施文欽與購毒者又非至親或特殊情 誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之 風險，且參諸被告陳佩君於本院中供陳：施文欽沒有給我什 麼好處，但施文欽會供我母子吃飯，施文欽會販毒可能也是 為了照顧我們母子的生活，他當時做裝潢工作，但工作不穩 定等語（見本院訴緝卷第46至47頁），是被告陳佩君、共同 被告施文欽為上開販賣甲基安非他命之犯行，確可從中賺取 差價牟利，而有營利之主觀意圖，當可認定。
㈢、再按，刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪 之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外 之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共 同正犯，並非幫助犯（最高法院98年度台上字第4173號判決 意旨參照）。又販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量、毒 品之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之行為 ，縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共同正 犯（最高法院98年度台上字第3307號判決意旨參照）。被告 陳佩君依共同被告施文欽之指示將準備販賣與尚玉峯之甲基 安非他命藏放在內衣中，以躲避警方查緝，被告陳佩君之行 為已該當於販賣第二級毒品之構成要件行為，而與共同被告 施文欽有共同為上開販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分 擔，而應屬共同正犯，併予敘明。
㈣、綜上所述，被告陳佩君之任意性自白與事實相符，本案事證 明確，被告陳佩君上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠、核被告陳佩君所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告陳佩君為販賣而持有第二級
毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告陳佩君與共同被告施文欽就上開犯行，有共同犯意聯絡 、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、刑之減輕
1.被告陳佩君已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。
2.又毒品危害防制條例第17條第2項明定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，查被告陳佩君 於偵查及審判中均自白上開犯行，亦應依該條規定減輕其刑 ，並依法遞減之。
3.再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1, 500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告陳佩君本案所為之販賣第二級毒品犯 行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，然其前無 販賣毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，本次交易之毒品對象僅1位，數量不多，且未遂， 造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒 販相較，顯然有別，非如共同被告施文欽居於犯罪主要地位 ，是衡酌被告陳佩君上開犯罪情狀，就其所犯販賣第二級毒 品罪經依未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其 刑後，如仍量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之情 ，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳佩君明知甲基安非他 命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所嚴禁，猶為
本案販賣第二級毒品未遂之犯行，肇生他人施用毒品之惡源 ，非法助長毒品流通，戕害國民健康，所為實屬不該；衡酌 被告陳佩君犯後始終坦承犯行之犯後態度、販賣對象及數量 ，自述罹患心臟病、高職畢業之智識程度、之前打零工、家 庭經濟狀況勉持（見本院訴緝卷第49頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
㈣、辯護人請求本院給予被告陳佩君緩刑之宣告： 查被告前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以101年簡字218 5號判決判處應執行有期徒刑3月確定，於102年8月6日執行 完畢出監，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固符合刑 法第74條第1項第2款緩刑之要件，然衡酌被告陳佩君尚有詐 欺案件在臺灣臺南地方檢察署、臺灣新北地方檢察署檢察官 偵辦中，且犯後逃匿，經本院通緝始到案，故本案尚不宜宣 告緩刑，附此敘明。
四、沒收：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第二級毒品 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，查扣案如附 表編號1所示之甲基安非他命1包，為被告陳佩君與共同被告 施文欽尚未販出即為警查獲扣得，如附表編號2、3所示之甲 基安非他命2包，為共同被告施文欽販賣剩餘，業據共同被 告施文欽於本院中供認明確（見本院卷一第313頁），除鑑 定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬。
㈡、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案 如附表編號4所示之行動電話，為共同被告施文欽所有，且 供本案販賣甲基安非他命未遂所用之工具，業據共同被告施 文欽於本院中供述明確（見本院卷二第174頁），另扣案如 附表編號5、6所示之電子磅秤1台、分裝袋9個，被告陳佩君 於本院中供陳是施文欽所有（見本院訴緝卷第47頁），而共 同被告施文欽於本院中自承是供其販毒所用之工具（見本院 卷二第174頁），該等工具均無證據證明確已滅失，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，亦於被告陳佩君所犯罪刑項下宣告沒收。㈢、至扣案如附表編號7所示分裝杓及吸食器均係共同被告施文欽 供己施用毒品所用之物（見本院卷二第174頁），與本案販
毒犯行無關，爰均不予宣告沒收。
㈣、被告陳佩君本案販毒犯行未遂，無犯罪所得宣告沒收或追徵 之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官徐世淵提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 龔書安
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱及數量 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 1 甲基安非他命1包（含1個外包裝袋） 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重1.9667公克。（臺北榮民總醫院109年7月27日毒品成分鑑定書，見偵卷一第567頁） 在新北市三重區正義南路36巷口處為警扣得 沒收銷燬 2 甲基安非他命1包（含1個外包裝袋） 在施文欽位於新北市○○區○○○路00號2樓之26住處扣得 同上 3 甲基安非他命1包（含1個外包裝袋） 在陳佩君位於新北市○○區○○○路00號3樓之2住處扣得 同上 4 行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）1支 施文欽所有，供本案販毒犯行所用之工具，應予沒收。 5 電子磅秤1台 同上 6 分裝袋9個 同上 7 分裝杓1支、吸食器1組 施文欽所有，供己施用毒品之工具，與本案販毒犯行無關，不予宣告沒收。