臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 馮振瑜
選任辯護人 黃志興律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第10101號），本院判決如下：
主 文
馮振瑜共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務及接受玖小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2至5所示之物均沒收。
事 實
一、馮振瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所列第 二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不 詳、TELEGRAM暱稱「小小兵」之成年男子（下稱「小小兵」 ）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第 三級毒品之犯意聯絡，先由「小小兵」於民國111年3月1日1 0時許，在臺北市大安區某處將其2人所欲共同販賣之如附表 編號1、2所示之毒品交付予馮振瑜，再由「小小兵」於同日 21時21分許，在微信通訊軟體上以暱稱「舒活按摩會館」私 訊發布「泰國洗浴全套 3h 6200 全身油壓半套 2h 4300 經 絡舒壓按摩 lh 2200 高級美酒 400」等隱含販賣毒品訊息 之廣告內容，適經執行網路巡邏職務之員警發覺可疑，遂於 同日21時30分許以微信暱稱「阿幹」與暱稱「舒活按摩會館 」聯繫，雙方約定由「舒活按摩會館」以新臺幣（下同）4, 000元之價格販售含有甲基安非他命等成分之毒品咖啡包10 包予佯裝買家之員警，「小小兵」再以TELEGRAM通訊軟體指 示馮振瑜攜帶毒品咖啡包至新北市○○區○○路0號前與佯為買 家之員警進行交易，嗣馮振瑜於111年3月2日0時15分許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至上開地點與佯為買家之 員警見面，並由員警坐上副駕駛座後交付4,000元予馮振瑜 ，馮振瑜點收後即交付如附表編號1所示之毒品咖啡包10包
予員警，隨即經員警表明身分查獲而未遂，並經警扣得馮振 瑜著手販賣之如附表編號1所示毒品咖啡包10包，以及意圖 販賣而同時持有之如附表編號2至4所示第三級毒品愷他命共 10包、附表編號5所示手機1支，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦 有明文。本件被告馮振瑜及辯護人於本院準備程序時，已表 示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第57頁） ，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關 聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適 用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事 實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第69-71頁、本院卷第56-61頁、106-108頁），並有1 11年3月2日新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）光 華派出所警員職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新莊分局光華派出所對話譯文 一覽表、查獲現場照片、扣案物品照片、「舒活按摩會館」 與佯裝買家之員警微信對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院 111年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡ 、㈢各1份在卷可查（見偵卷第27頁、29頁、31-37頁、49頁 、51-52頁、52-54頁、54-56頁、99-101頁），以及如附表 所示之扣案物可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相 符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可 任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能 風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而 論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之 實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序時坦認：本案 我是依照TELEGRAM通訊軟體暱稱「小小兵」的人指示，把毒 品咖啡包送到指定地點，咖啡包和愷他命都是「小小兵」會 叫我送的毒品，都是要賣的，如果賣出一包毒品咖啡包我可 以抽80元，賣出一包愷他命我可以抽150元等語（見本院卷 第56-57頁），且被告確實有到場與佯裝買家之員警實際交 易毒品咖啡包，堪認被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利 益之營利意圖，且其就所同時持有之愷他命亦有販賣意圖甚 明。
三、另按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品 危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品 危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」， 該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合， 無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的， 係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且 因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均 高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上 毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性 質而成為另一獨立之罪。而行為人構成該罪，主觀上仍須具 故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事 （最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。至起 訴書雖認被告販賣毒品咖啡包之行為，應構成販賣第二級、 第三級、第四級毒品未遂罪，並經公訴人於本院準備程序時 當庭更正此部分起訴法條為上開條例第9條第3項、第4條第6 項、第2項販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語 （見本院卷第60頁）。經查，被告所販賣之本案毒品咖啡包 ，固摻雜含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西
泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠等成分，係混合二種以上相 同及不同級別之毒品，此有臺北榮民總醫院111年4月20日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠在卷可查（見偵卷 第99頁），然被告於本院準備程序及審理中均否認其主觀上 知悉扣案毒品咖啡包內有混合2種以上毒品成分，供稱：毒 品咖啡包是「小小兵」拿給我的，他沒有跟我說咖啡包的毒 品成分，我也沒有看過裡面的粉末，我認為裡面應該只有第 二級毒品，因為新聞都有報，我只知道我持有的咖啡包和白 色透明晶體（即愷他命）是不同的毒品，因為包裝不同，一 定不一樣等語（見本院卷第56-57頁、106-108頁），且被告 於行為時年僅25歲，年紀尚輕，案發前無販賣、持有或施用 毒品之前科紀錄，又被告於本案係受「小小兵」之指示代為 出面送交毒品予買家，而非自行購入毒品咖啡包再為轉賣， 其持有扣案毒品咖啡包到交貨之時間不滿1日，甚為短暫， 故被告對於其送交佯裝買家之員警之毒品咖啡包內含成分究 竟為何，確有可能無從瞭解。是本案既無積極證據證明被告 知悉或可得而知其所販賣之毒品咖啡包內，除含第二級毒品 甲基安非他命成分外，尚混合摻雜有第三級、第四級毒品成 分，依罪疑唯輕原則，尚難認被告有販賣第二級毒品而混合 二種以上毒品之主觀犯意，故被告著手販賣本案毒品咖啡包 之行為應僅構成販賣第二級毒品未遂罪，是上開公訴意旨容 有違誤，應予敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪（販賣前揭毒品咖啡包部分）、同條 例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（持有愷他命 部分）。公訴意旨就被告販賣前揭毒品咖啡包部分，認被告 係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（見本院卷第 60頁），尚有未合，業如前述，惟因與起訴之基本社會事實 同一，且本院於審理時業已當庭告知被告、辯護人上開所涉 罪名（見本院卷第56頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依 法變更起訴法條。
二、被告販賣毒品咖啡包前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度 行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。被告於本案係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競 合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。三、被告與「小小兵」之間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔
，為共同正犯。
四、刑之減輕事由：
㈠、被告已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告就本案販賣第 二級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品等事實，於偵查 中及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第22頁、69-71頁、本 院卷第56-57頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈢、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同 為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相 同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。 為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固 助長毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之毒品咖啡包數 量不多，價格非鉅，且其僅係代「小小兵」前往送交毒品， 賣出1包毒品咖啡包僅能抽取微薄獲利80元，犯罪分工角色 與惡性較輕，若科以依上開未遂犯及偵審自白規定減刑後之 法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可 憫恕，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條之 規定遞減之。
五、爰審酌被告明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣 之物，卻仍與「小小兵」共同透過通訊軟體販賣附表編號1 所示之毒品咖啡包，及意圖販賣而同時持有附表編號2所示 之愷他命，若販賣行為既遂，將造成毒品危害擴散，實非可 取；另考量被告無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，素行尚佳，其於偵查及審判程序中均坦承犯 行，犯後態度非差，且本案犯行因為警查獲而未遂，犯罪情 節並非嚴重，兼衡其自述智識程度為高職肄業，家庭經濟狀 況小康，無業等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於偵、審 中均坦承犯行，犯後態度已見悔意，且行為時年僅25歲，足
見其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當 知所警惕而無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年 ，以勵自新。此外，斟酌被告所犯之罪屬對社會危害性重大 之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一 定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規 定，命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供150小時之義務勞務及接受9小時之法治教育課程，且不得 非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾 法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁 止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用 者，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且 情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣 告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法 第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者 ，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明 文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之 諭知。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包，經抽樣鑑定除 含有第二級毒品甲基安非他命成分外，亦含有第三級毒品硝 甲西泮、第四級毒品硝西泮及耐妥眠等成分（詳如附表編號 1備註欄所示），且既因混合而無法分別析離，故仍應依毒 品危害防制條例第18條第1項之規定併予宣告沒收銷燬之。 上開毒品咖啡包之外包裝袋10只，因殘留毒品成分，難以與 之析離，亦無析離之必要，均應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗 用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。二、又扣案如附表編號2至4所示之白色或透明晶體共10包，經抽 樣鑑定均含第三級毒品愷他命成分，核屬違禁物，應依刑法 第38條第1項規定沒收之。上開愷他命之外包裝袋10只，因 殘留毒品成分，難以與之析離，亦無析離之必要，均應一併 宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之 諭知。
三、另扣案如附表編號5所示之手機1支（含0000000000號SIM卡1 張），被告於本院準備程序供稱係其所有作為聯絡販賣毒品 交易之工具使用等語（見本院卷第57頁），故足認該手機1 支（含SIM卡1張）為被告犯本案所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮及耐妥眠成分之淡黃色粉末 10包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：不二家牛奶妹圖案酒紅色包裝袋内含淡黃色粉末 二、毛重：24.9143公克（含10個包裝袋重） 三、淨重：13.0560公克 四、取樣量：0.2626公克 五、驗餘量：12.7934公克 六、結果判定：檢出成分 ①、甲基安非他命(Methamphetamine) ②、硝甲西泮(Nimetazepam) ③、硝西泮、耐妥眠(Nitrazepam） 2 含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體 1包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：白色或透明晶體 二、毛重：2.8283公克（含1個塑膠袋重） 三、淨重：2.5844公克 四、取樣量：0.0019公克 五、驗餘量：2.5825公克 六、結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine) 3 含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體 3包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：白色或透明晶體 二、毛重：2.7063公克（含3個塑膠袋重） 三、淨重：2.0349公克 四、取樣量：0.0021公克 五、驗餘量：2.0328公克 六、結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine) 4 含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體 6包 檢體編號：C0000000-0 鑑驗結果： 一、檢體外觀：白色或透明晶體 二、毛重：6.3541公克（含6個塑膠袋重） 三、淨重：4.8427公克 四、取樣量：0.0019公克 五、驗餘量：4.8408公克 六、結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine) 5 手機 （含0000000000號SIM卡1張） 1支 IMEI碼：000000000000000號