臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第966號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高實業
籍設新北市○○區○○路0號（新北市板橋戶政事務所）
選任辯護人 黃志興律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第18565號），本院判決如下：
主 文
高實業犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、高實業明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月24日23時 58分及同年4月4日21時12分前某時許，分別以扣案如附表編 號1所示之行動電話與楊智翰聯繫，雙方分別達成以新臺幣 （下同）5,000元販賣甲基安非他命2公克之合意，並於①同 年3月24日23時58分在桃園市○○區○○路0段000號前交付甲基 安非他命2包(合計為2公克)；②同年4月4日21時12分在同一 地點交付甲基安非他命3包（毛重分別為0.72公克、0.67公 克、1.21公克）予楊智翰，並各收取5,000元現金後離去。 嗣經警據報於110年4月21日18時48分許，持本院核發之搜索 票前往高實業位在新北市○○區○○路000號2樓之居所搜索，並 扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判 決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證 據者，經檢察官、被告高實業及其辯護人均同意作為證據(
見本院訴字卷第76頁)，本院審酌該等陳述做成之情形，核 無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之 卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序 取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯行，業據被告於本院審理中坦承犯行（見本院訴字卷 第329頁），核與證人楊智翰於警詢、偵查及本院審理中之 證述大致相符(見偵卷第27至42頁、第147至149頁；本院訴 字卷第156至168頁)，並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與楊智翰間通訊軟體LINE 對話紀錄擷圖及錄音譯文1份（見偵卷第45至51、61、83、8 4頁）等件在卷可參，復有如附表編號1所示之物扣案可證， 足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱其2次販賣 給楊智翰，均可獲取少許毒品供自己施用等語(見本院訴字 卷第74、75、329頁)，足認被告有藉由販賣免費施用之牟利 意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應認被告所犯均係出 於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販 賣行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡加重、減輕事由說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案110年4月間警 詢及偵查中曾供稱毒品來源為綽號「小熊」之男子等情，嗣
經本院就上情函詢桃園市政府警察局蘆竹分局，該分局函覆 略以：曾查得「小熊」之真實姓名為黃國雄，並將其移送新 北地檢署偵辦，此情有桃園市政府警察局蘆竹分局110年11 月20日蘆警分刑字第1100032014號函在卷可稽(見本院訴字 卷第95頁)。而黃國雄於上開案件110年11月間警詢及111年4 月間偵訊中，亦自承於本案發生前不久之110年2月至4月間 ，曾4次無償轉讓甲基安非他命予被告等情(見本院訴字卷第 265、266頁)，是本案確係因被告之供述而查獲毒品來源， 因而查獲另案被告黃國雄轉讓第二級毒品之犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並得減輕至三分 之二。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定： 再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 雖於本院審理中坦承犯行，惟其於警詢及偵訊中均矢口否認 有為本案2次販賣毒品之犯行等情（見偵卷第15至20、109至 111頁），顯見被告並無於偵查中自白犯行，是尚難適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊刑法第59條減輕規定：
按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所 為均係小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象均僅有1人， 對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論 ，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑 ，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行 ，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒋又被告本案2次犯行，因同時有上開2種減輕事由（毒品危害 防制條例第17條第1項及刑法第59條），爰均依刑法第71條 第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。 ㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利 ，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌其販 賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害 程度較為有限，兼衡被告有竊盜等犯罪前科，素行及品性非 佳，偵查中否認犯行，而於審理中則終能坦承之犯後態度， 其犯罪之動機、手段、情節，自陳國中畢業之智識程度及其 自述之工作經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院 訴字卷第332頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈣定執行刑：
基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有 責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減是重在對犯罪人本 身及所犯各罪的情狀綜合審酌定其應執行刑，不能忽略深究 個案情節，並以整體觀察受刑人於該等時間所以為此等犯罪 的犯罪脈絡及犯罪人格歷程，藉此定其應執行刑之機會調節 ，重新自整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性， 並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定 合適的應執行刑，使受刑人所犯各罪不致過度評價。考量被 告2次犯行侵害法益均屬相同，所為犯罪行為地亦相同，犯 罪時間僅間隔11天，可認被告所為2次犯罪間之獨立性偏低 ；再衡諸被告販賣對象僅有1人，且所犯行為態樣、手段、 動機均屬相同，其責任非難重複程度甚高，揆諸上揭說明， 自應酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰，爰依照被 告所涉犯罪整體所侵害之法益規模、行為彼此間的獨立性及 時間間隔，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示三星牌行動電話1具（含門號000000000 0號SIM卡1張)，為被告所有，供其與證人楊智翰聯繫2次毒 品交易事宜使用，此據被告供明在卷（見本院訴字卷第329 頁），確屬其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定及刑法第38條第2項規定宣告沒收。 ㈡被告2次販賣毒品之犯罪所得各為5,000元，合計為1萬元一節 ，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
㈢至其餘扣案如附表編號2所示之物，均為被告施用毒品所使用 ，附表編號3所示之物，非被告所有，均與本案犯行無關乙 節，業據被告於審理中所自承（見本院訴字卷第75頁），此 外並無其他證據可證明上開物品係被告犯本案犯行所用或預 備之物，難認與被告上開犯行有何關聯，自不得於本案宣告 沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日附表：
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 三星牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000/04、000000000000000/04） 被告所有供本案犯罪所用之物 2 第二級毒品安非他命2包（含袋重2.95、0.76公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球1顆 被告施用毒品所使用，無證據證明與本案犯行有關 3 磅秤1臺、分裝袋1包、分裝勺1支 非被告所有，無證據證明與本案犯行有關 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。