臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第429號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 何駿麟
選任辯護人 張顥璞律師
被 告 李易鍾
上 一 人
選任辯護人 王瑞甫律師
江佳憶律師
被 告 張甯棋
上 一 人
選任辯護人 趙仕傑律師
被 告 莊朝富
上 一 人
選任辯護人 朱文財律師
被 告 廖文斌
上 一 人
指定辯護人 鄭聿珊律師
被 告 張紹倫
上 一 人
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第3174、3882、4480、4863、5593號），本院判決如
下：
主 文
一、何駿麟共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。二、李易鍾共同運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。三、張甯棋共同運輸第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍 年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間內，參加受理執 行之檢察署指定之法治教育課程貳場次，及向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
四、莊朝富共同運輸第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。五、廖文斌共同運輸第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年 貳月。
六、張紹倫共同運輸第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年 貳月。
七、扣案如附表二所示之物，依所示方式沒收。 犯罪事實
一、何駿麟(通訊軟體Telegram暱稱「K」)、李易鍾（Telegram 暱稱「林」)、張甯棋（Telegram暱稱「嗶嗶嗶」)、莊朝富 、廖文斌、張紹倫均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，且係懲治走私條例第2條規定 授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管 制進出口物品，不得非法運輸及私運進口。
二、緣張嘉豪(Telegram暱稱「B」）、Telegram暱稱「張小（小 張)」（下稱「小張」）、「蔡帛翰」(音譯，綽號「蔡脯( 臺語)」)共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯 意聯絡，於民國111年1月中旬左右（本案發生均在111年， 故下面不再贅載「年份」），預備從美國以國際郵包寄送方 式，非法運輸及私運進口大麻花來臺，並推由「小張」透過 Telegram聯絡何駿麟，探詢領取包裹的意願，何駿麟於言談 間已預見該包裹內容物可能係大麻等毒品違禁物，但基於上 開犯意聯絡，應允出面領取包裹，約定事成才收報酬，其後 何駿麟即使用Telegram傳送身分證影像照片及行動電話門號 給「小張」，並與張嘉豪（暱稱「B」）於Telegram聯繫上 收領本件國際包裹事宜，而「小張」取得收件資料後，乃安 排於2月3日在美國交寄夾藏大麻花之包裹(下稱本件國際包 裹，郵件號碼：CZ000000000US號、落地編號：N9324號、填 載之收貨人：何駿麟、填載之收件地址：彰化縣○○鄉○○村○○ 路0巷00號；內容物係在電鍋內夾藏總毛重為479.59公克之 大麻花2包《如附表二編號6所示》），再利用不知情之國際運 送業者自美國起運來臺。另一方面，張嘉豪為強化本件國際
包裹收領之安全性，乃透過Telegram聯絡李易鍾，請李易鍾 負責安排把風，負責於何駿麟日後領取本件國際包裹時，派 人把風注意周遭有無警察現身與即時回報現場領取包裹狀況 ，並允諾事成會支付把風者報酬，而李易鍾於言談間已知悉 本件國際包裹的內容物是大麻花，但仍基於上開犯意聯絡， 答應尋覓把風者及負責掌控、聯繫及回報把風者監看包裹領 取之情形。其後，李易鍾於2月初，找上其熟識友人張甯棋 擔任把風者，張甯棋因為前2、3天以通訊軟體與李易鍾通話 時，恰好隱約聽到李易鍾與旁人談論本件國際包裹的內容物 為大麻花，但張甯棋需錢償債，依然決定鋌而走險，遂基於 上開犯意聯絡，同意接受李易鍾之把風工作安排。李易鍾於 確定把風人選之後，即設立Telegram群組「一路發888，P」 (下稱「一路發包裹群組」，群組成員有：張嘉豪《暱稱「B 」》、「小張」、李易鍾《暱稱「林」》、張甯棋《暱稱「嗶嗶 嗶」》、暱稱「Macans」者)，以便日後聯繫本件國際包裹監 看領取之相關事宜。幸好財政部關務署臺中關之關員於2月1 1日11時許，查驗抵臺之本件國際包裹，發現夾藏大麻花2包 而予扣押，並移請警方追查，檢警為查緝收貨者，仍請郵務 人員將已取出大麻花之本件國際包裹按收件地址投遞，然因 送件結果查無該址，乃退回至彰化縣○○鄉○○路0段000號之「 溪州郵局」招領。
三、張嘉豪、「小張」、李易鍾於確定本件國際包裹退回至「溪 州郵局」後，張嘉豪（暱稱「B」）隨即於2月19日(週六)， 以Telegram指示何駿麟前往「溪州郵局」領取本件國際包裹 ，但因「溪州郵局」週六沒有提供領取包裹服務，致未能順 利取件。其後，張嘉豪於2月20日指示李易鍾通知張甯棋於 翌日（2月21日）前往溪州郵局外，執行把風任務；張嘉豪 及「小張」亦以Telegram指示何駿麟於111年2月21日前往「 溪州郵局」領取本件國際包裹。何駿麟接獲指示後，約於2 月21日14時許，騎乘名下車牌號碼000-000號普通重型機車 至「溪州郵局」，出面簽領本件國際包裹；張甯棋亦於稍早 ，駕駛名下車牌號碼000-0000號自用小客車至「溪州郵局」 外，等候並把風監看是否有警察、何駿麟是否順利領取本件 國際包裹(有無遭警查獲)、及負責即時回報情況至「一路發 包裹群組」。之後，何駿麟、張甯棋分別於2月21日14時40 分許、14時45分許，在「溪州郵局」外，皆遭警當場逮捕， 並附帶搜索扣押何駿麟所有供本案聯繫使用之行動電話1支( 如附表二編號1所示)、張甯棋所有供本案聯繫使用之行動電 話1支(如附表二編號3所示)。而何駿麟、張甯棋遭逮捕後， 乃配合警察追緝上手，以Telegram虛假回報本件國際包裹已
安全領取，並持續與上手張嘉豪（暱稱「B」）聯繫暨約定 稍後在彰化縣○○鄉○○路0段000號「薰草檳榔攤」前交付本件 國際包裹，張嘉豪（暱稱「B」）即告知「蔡帛翰」，推由 「蔡帛翰」處理後續接貨本件國際包裹事宜。
四、「蔡帛翰」其後因下雨，原安排接貨之人係騎機車，較不方 便前往接貨，遂於2月21日臨時以通訊軟體FaceTime聯絡友 人莊朝富，告知並請託莊朝富於當日稍後駕車前往上開檳榔 攤，接收內為大麻之本件國際包裹，再運送至臺中市某處， 莊朝富明知為大麻，竟仍基於運輸第二級毒品、運送走私物 品之犯意聯絡予以應允，但莊朝富無意獨自涉險，遂於同日 約15、16時許，以通訊軟體WeChat聯繫友人廖文斌一同前往 拿取本件國際包裹，乃駕駛名下車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載廖文斌同行前往上開檳榔攤。莊朝富、廖文斌於同 日17時54分許，抵達上開檳榔攤之後，由警察假扮何駿麟上 前欲交付本件國際包裹，但莊朝富察覺有異，乃要求警察將 本件國際包裹放在地上後離開，且莊朝富及廖文斌未下車拿 取本件國際包裹，即決定暫時驅車離去。廖文斌至遲於此際 ，已知悉本件國際包裹的內容物可能係大麻等毒品違禁物， 但仍與莊朝富基於上開犯意聯絡，商議繼續完成「蔡帛翰」 交待之本件國際包裹收領及運送任務，欲從中謀利。惟莊朝 富不願意繼續親自涉險，且因廖文斌沒有汽車可以載運本件 國際包裹，廖文斌因此以通訊軟體LINE聯絡友人張紹倫協助 ，並由莊朝富駕車搭載廖文斌前往張紹倫居處後，改由張紹 倫駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載廖文斌，跟著莊 朝富所駕駛之前開車輛一同前往上開檳榔攤。而張紹倫於途 中，經與廖文斌交談，已知悉要前往拿取及運送之本件國際 包裹的內容物可能係大麻等毒品違禁物，但仍與莊朝富、廖 文斌基於同一犯意聯絡，按原定行程繼續駕車欲一起完成收 領及運送。不久，莊朝富、廖文斌、張紹倫於同日18時9分 許，抵達上開檳榔攤前，即推由廖文斌下車拿取先前擺放在 地上的本件國際包裹，待廖文斌完成取貨並進入張紹倫車內 ，現場埋伏之警察旋趨前欲執行逮捕，但莊朝富、張紹倫不 顧警察攔阻，立刻分別駕車逃逸離去。廖文斌於逃逸途中， 經聯繫莊朝富商議後，乃將本件國際包裹隨意丟棄在某處橋 下(未尋回)。莊朝富、廖文斌、張紹倫均係於本件國際包裹 運抵臺灣之後，始起意參與國內之運輸毒品及運送走私物品 行為，然因本件國際包裹前已遭海關人員查驗發現內容物為 大麻花，而予扣押之偶然因素，致莊朝富、廖文斌、張紹倫 皆未遂行運輸及運送之結果。
理 由
甲、證據能力：
本判決下列所引用以認定被告等犯罪事實之供述及非供述證 據，檢察官、被告等及其等辯護人或均同意證據能力（本院 卷一第469、612頁），或均未於言詞辯論終結前聲明異議， 復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要 ，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，除下列二所述被告李易鍾爭執之部分外，其 餘均據所有被告坦承或不爭執，並均表示認罪，且其等所述 互核大致相符，並有被告李易鍾、莊朝富、廖文斌、張紹倫 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、被指認人 照片一覽表）、及附表一所示證據在卷得以佐證，堪認被告 等任意性自白與事實相符，應可認定。
二、被告李易鍾辯稱：張嘉豪不是在2月初跟我說要找人看領包 裹，而是在2月20日才跟我說要找人明天去工作，且是在隔 天（即2月21日）早上才跟我說要叫張甯棋去看人領包裹及 回報情況云云。然查：
（一）證人張甯棋於偵查中之辯護人，於偵查中具狀表示張甯棋 與李易鍾為熟識之友人，張甯棋於案前即曾聽聞李易鍾談 論接收毒品包裹一事，有其答辯狀可按（偵3174號卷第11 5頁），證人張甯棋繼於偵訊稱確有此事，且稱：今年2月 初，過完農曆年後沒多久，我與李易鍾通話時，聽到李易 鍾之友人向李易鍾問是否有人去幫他看人領包裹，我隱約 聽到在講包裹內容物是大麻花。這次通話後2、3天，李易 鍾就打電話給我，要我去幫他看人家領包裹，說監看包裹 的時間會再通知，之後他在2月19、20日都有打電話給我 ，但我沒接到，到21日早上他又打電話給我，我才出門去 監看領包裹等語（偵3174號卷第139至140頁），復於本院 再度確認被告李易鍾請其監看領包裹之前，其就曾在與被 告李易鍾通話時，聽到李易鍾旁人提到（包裹）「藥」即 毒品之事（本院卷三第72、79頁），足見所證上情堪可採 信。
（二）被告李易鍾雖辯以前詞。然查，其先是於警詢稱：張嘉豪 是在2月21日當天中午12時左右才問我有沒有員工，要找 人去溪州顧人，我才找張甯棋去，並拉（設立）「一路發 包裹群組」...群組接好後，張甯棋當天就前往溪州工作 （監看他人領包裹）（警0000000000號卷第394至395頁） ；後於偵訊時改稱張嘉豪係在2月20日就打電話說要找人 工作，請其找人待命（偵4863號卷第133頁），就張嘉豪
何時請其找人工作一事，已見前後不一。
（三）參以被告李易鍾於2月21日知道張甯棋及領包裹之事遭警 方查獲，就將其聯絡本案用之Telegram帳號暨內容全部刪 除（按：刪除帳號時，有關之所有對話內容亦當然同時刪 除），此經其於警偵及本院偵查中羈押訊問時陳述在卷（ 警0000000000號卷第394頁、偵4863號卷第135頁、本院聲 羈62號卷第21頁），並稱：出事當下張嘉豪叫我趕快把自 己的飛機換掉，張嘉豪說就算張甯棋咬我，我資料刪除也 死無對證（偵4863號卷第133頁），且於警偵一再撇清， 推稱不知道包裹內物品為何，明顯可見滅證畏罪之心態。（四）其為本案監看領取包裹之事，設立「一路發包裹群組」， 拉進張嘉豪、張甯棋入群組【此經其陳述在卷，並有卷附 張甯棋手機內「一路發包裹群組」頁面顯示暱稱「林」者 （即被告李易鍾）為擁有者可佐（警0000000000號卷第10 3頁）】）。然卻於警詢稱是在2月21日始設立「一路發包 裹群組」、於偵查及本院辯稱係在2月20日設立「一路發 包裹群組」，前後亦有不一，且與前揭卷附張甯棋手機內 「一路發包裹群組」對話擷圖，顯示被告李易鍾早在2月1 7日就曾在該群組發話乙節，不相吻合。足徵被告李易鍾 雖聲稱認罪，惟就參與細節，仍避重就輕，所辯上揭情詞 與證人張甯棋上開所證及上述證據不符，可信度低，難以 採信。
（五）至證人張甯棋嗣雖於本院改證稱係在「2月中」與李易鍾 通話時，聽到李易鍾之旁人提到包裹「藥（即毒品）」之 事，然其亦稱確切時間已不清楚（本院卷三第80頁）。本 院審酌其甫為警查獲，而於偵查中告訴當時之辯護人，由 辯護人先具狀說明，其再於偵訊時確認證述上情，相較於 其至本院作證時距離案發時較近，記憶自較深刻，且無被 告李易鍾同庭在旁之壓力，較無附和、維護被告李易鍾之 虞，是認其於偵查時就此部分所證，當較為可採。三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字 第3724號判決意旨參照）；又共同正犯，係共同實行犯罪行 為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均 參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以 每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意 思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第13
23號判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。經查 ：
（一）查張嘉豪、「小張」、「蔡帛翰」未經許可，為走私大麻 花入我國境內，將大麻花裝入本件國際包裹，自美國運送 走私進口入我國境內後，被告何駿麟即依先前與「小張」 之約定，依張嘉豪指示前往國內送抵地領取運送之，堪認 被告何駿麟與張嘉豪、「小張」、「蔡帛翰」等人具私運 本件國際包裹（大麻）進口並予運輸至最終地之共同目的 ，在本案犯罪中擔任中間取貨之重要關鍵角色，乃係以自 己共同犯罪之意思，分工負責犯罪行為之一部分，與其等 具犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯。
（二）被告李易鍾之辯護人為其辯護稱：被告李易鍾只是受託幫 張嘉豪找張甯棋來監看包裹運輸之人，並告知張甯棋工作 內容後，就請張甯棋將情形回報給張嘉豪，且於監看時也 不在場，並無決意以自己犯罪之意思，且非參與運輸毒品 之構成要件行為，僅是資以助力，僅成立幫助犯，尚難僅 以其為張嘉豪介紹工作人員，就論以其為運輸毒品之正犯 云云。被告張甯棋之辯護人為其辯稱：張甯棋僅係受李易 鍾之託，前往監看領包裹並回報給李易鍾知悉，形式上等 同是替李易鍾前往現場把風，對於包裹之來源、用途及去 向一無所知，僅是聽從李易鍾之指示監視，並非為其把風 ，主觀上係幫助之意，也未實際參與包裹之運輸過程，所 為是構成要件以外行為，無居間共同支配實現犯罪之意， 應評價為幫助犯云云。
（三）查被告李易鍾雖於何駿麟領取包裹時未在場，然其於事前 ，為領取包裹一事設立「一路發包裹群組」之工作群組參 與其中，拉進張嘉豪、張甯棋，找來張甯棋到場把風監看 ，更吩咐張甯棋注意警察動向及監看被告何駿麟領取情形 以防被告何駿麟逃跑，復令張甯棋隨時向其回報情況，以 利其向張嘉豪回報，此經被告李易鍾於警詢陳明（警0000 000000號卷第394頁），及證人張甯棋於偵訊證述：被告 李易鍾叫我看被告何駿麟有無跑掉，還有跟我說要注意看 有無警察，他說有任何狀況都要跟他即時回報等語在卷（ 偵3174卷第63、140頁）；繼於張甯棋為警查獲前，正為 把風時，在背後全程掌控、給予具體指示，此參當日被告 李易鍾、張甯棋間Telegram對話擷圖，被告李易鍾一早就 指示張甯棋前往何處（把風），張甯棋多次向其陳報所在 位置地圖及把風現場照片，被告李易鍾又陸續指示張甯棋 「自己注意看後面有沒有一樣的車一直跟」、「嗯你等一
下」、「要進去的那個（按：指被告何駿麟）快到了ㄛ」 、「等等跟你說特徵」暨告訴張甯棋該人（即何駿麟）特 徵後，緊接著詢問張甯棋「一ㄡ看到人嗎」，復自14時26 分至14時36分短時間內，接續密集、具體指示張甯棋「不 要靠近喔」、「遠看就好」、「隨時回報狀況」、「有看 到人嗎」、「看有沒有出狀況就好」、「不要靠近」、「 人呢」、「還在裡面嗎」等情可明。堪認被告李易鍾雖未 到場把風監看，但仍於背後全程監控，其種種舉動，目的 即係為確保本件國際包裹可以安全順利領取送抵目的地， 避免中途為警查獲及遭被告何駿麟領取後私吞，已非只是 單純受託居間介紹張甯棋為張嘉豪工作而已，其與張嘉豪 為達成上開目的，以張甯棋為其等手足之延伸，密切、具 體掌握監看包裹領取之情形，與張嘉豪具共同犯罪目的， 而張甯棋亦知悉及此，以相同目的聽從指示予以把風監看 並隨時回報，堪認其等係出於共同犯罪之意思，分擔犯罪 行為重要之一部分，而俱為共同正犯，殆無疑義。（四）是被告何駿麟、李易鍾、張甯棋自應與張嘉豪、「小張」 、「蔡帛翰」就本案全部行為所發生之結果，同負其責。 被告李易鍾、張甯棋之辯護人辯稱被告李易鍾、張甯棋僅 為幫助犯等各詞，要難採認。
（五）又被告莊朝富知悉「蔡帛翰」託其領取已私運進入國內之 本件國際包裹內為毒品大麻花，為依「蔡帛翰」指示運送 至「蔡帛翰」指定之地點，乃與知情之被告廖文斌、張紹 倫共同前往上開檳榔攤收取之，其等3人間就此段運輸第 二級毒品、運送走私物品參與犯罪構成要件行為，就此段 所為相互間及與其他參與者間具犯意聯絡及行為分擔，俱 為共同正犯（只是包裹為警查獲後，其等後續之運送行為 乃屬未遂，詳後述），亦為明確，應就此部分犯罪行為同 負其責。
四、綜上所述，被告等犯行均堪認定，事證明確，應依法論科。五、論罪科刑：
（一）按大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列第二級毒品，且係懲治走私條例第2條規定授權行 政院公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進 出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口。毒品危害防 制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言 ，本於運輸意思而搬運輸送，倘有此意圖者，一有搬運輸 送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪 之要件，應以起運為著手，以運離現場為其既遂。運輸毒 品罪並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限
，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將 特定之毒品移轉運送至最終目的地者，其各階段之運送行 為，均不失為運輸行為之一種，為運輸毒品罪之犯罪構成 要件行為，且不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限， 其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意 在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而 有之，均非所問。區別既遂、未遂之依據，以已否起運離 開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成， 不以達到目的地為既遂之條件。至私運管制物品進口罪， 係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我 國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂 （最高法院100年度台上字第3593號判決要旨參照）。查 本案大麻花包裹業已自美國起運以國際郵包寄送方式運抵 進入我國國境內，是張嘉豪、「小張」、「蔡帛翰」及被 告何駿麟、李易鍾、張甯棋所為運輸第二級毒品、私運管 制物品進口行為，皆已達既遂階段。是核被告何駿麟、李 易鍾、張甯棋所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物 品進口罪。
（二）按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」， 係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及 由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準 此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外 之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何 部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級 毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「 大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最 高法院101年度台上字第1771號、107年度台上字第686號 判決意旨可資參照）。查大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即 可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、 大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物 鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之 生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大 麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分 ，持有者就本件扣案如附表二編號6所示大麻花隨意取出 任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果， 皆會使人體機能發生依賴性、成癮性。基此，扣案該等大 麻花，既然不論取出多麼細微予以施用，均會具有迷幻成 分，僅係迷幻程度之高低，故以其淨重作為認定大麻純質 淨重之重量，自無疑義。是本件附表二編號6所示扣案大
麻花2包，含第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前及驗餘淨 重如附表二編號6所載，其純質淨重應認定已達20公克以 上無訛。是被告何駿麟、李易鍾、張甯棋持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，為其等運輸第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之 ，刑法第25條定有明文。未遂犯係指行為人已著手於犯罪 之實行，但尚未完全實現客觀不法構成要件，尚未達到既 遂階段而言。其未達到既遂階段，依其原因可分為普通未 遂犯（障礙未遂、失敗未遂）、不能未遂犯（實行行為本 質上無法達到既遂狀態）與中止未遂犯（因行為人己意中 止實行行為或防止結果發生而成立之未遂犯，與本案無關 ，略）。刑法第26條「行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，不罰。」即為不能未遂之規定。所謂不能未遂，係 指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無 危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須 無侵害法益之危險，始足當之。此條文之立法理由關於未 遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若將所謂「行為 不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」等同觀之，在實 踐上將發生縱使是障礙未遂，從事後角度觀察，往往也具 備了客觀上並無危險之要件，將過度擴張不能未遂之不罰 範圍，且混淆障礙未遂與不能未遂之界限。例如（1）以 殺人之故意，持槍向屋內掃射，嗣發現屋內根本沒人。（ 2）員警以誘捕偵查方式向販毒者購買毒品，自始即不可 能完成毒品交易。上開（1）、（2）之情形，依事後觀察 ，客觀上對法益均不可能發生危險，此與（3）誤信砂糖 可毒死人，用砂糖毒殺仇人、（4）持石頭欲打下天上的 飛機等，於著手實行時，就旁觀者而言，屬因行為人重大 無知之誤認所為毫無危險之行為，二者不法層次顯不相同 。（3）、（4）始屬刑法第26條所規範之不罰之不能犯， 才不會因一時、偶然之因素致行為不生危險而論以不能未 遂，致應論以普通未遂之犯行，成為不罰之不能未遂行為 ，有悖國民法律感情。是以刑法第26條所謂「行為不能發 生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅詞，應並 列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人 出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「 重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行 為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可 能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能
未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵 害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而，是 否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀 上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判 斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘 非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未 對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂 ，非不能未遂（最高法院111年度台上字第1616號判決要 旨可資參照，該判決案情雖與本案不同，然就不能未遂犯 判斷標準之論述，仍有其參考價值，採學理上所謂主客觀 混合理論《印象理論》之「重大無知」見解《林鈺雄〈新刑法 總則，109年9月八版P375至377〉、黃榮堅〈基礎刑法學之 下冊，101年3月四版P522至523〉、林東茂〈刑法綜覽，105 年3月增訂八版P1-228至P1-231頁〉》）。查被告莊朝富、 廖文斌、張紹倫知悉本件私運進口之國際包裹內容物為大 麻花運送至上開檳榔攤，並依其等之認識依指示到上開檳 榔攤收取該包裹，應認已著手於運輸毒品及運送管制走私 物品之犯罪構成要件行為，僅因毒品之前已為警發現而予 取出查扣之一時、偶然原因，致其等無法完成運輸（運送 ）行為，其等無法完成運輸（運送）行為並非出於其等重 大無知，誤認自然的因果法則所致，以其等主觀上特別認 識之事實為基礎而觀，依客觀上一般人知識、經驗及觀念 為判斷，其等雖未對法益造成侵害，然運輸內裝私運走私 毒品包裹之行為，仍有侵害法益之危險，所為自非屬不罰 之不能未遂，而為障礙未遂（普通未遂）。是核被告莊朝 富、廖文斌、張紹倫所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項運輸第二級毒品未遂、懲治走私條例第3 條第2項、第1項運送走私物品未遂罪。被告莊朝富之辯護 人固認為以本件國際包裹內之毒品已遭警取出，只剩空箱 子之客觀事實而觀，已致被告莊朝富無可能再遂行運輸毒 品之危險，而屬不能未遂，並舉臺灣高等法院109年度上 訴字第3207號判決及該判決所引最高法院70年度台上字第 7353號判決（前經編選為判例）要旨為據云云。然查，辯 護人顯將不能犯之判斷標準，單純繫於客觀上真正存在之 事實情狀為憑，而忽略被告莊朝富行為未遂係因一時、偶 然之因素所致，並非出於自然因果法則誤認之重大無知， 所認被告莊朝富係不能未遂，不能成立共犯，容有疏誤， 且所舉最高法院70年度台上字第7353號判決早前已經最高 法院95年第16次刑事庭會議以「法律已經修正，本判例不
合時宜」為由，決議不再援用，該判決所持之見解及臺灣 高等法院109年度上訴字第3207號判決以其為據就此所持 之見解，均為本院所不採，且均不能拘束本院，附此敘明 。
（四）被告何駿麟、李易鍾、張甯棋相互間及與張嘉豪、「小張 」、「蔡帛翰」間，就本件全部犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯，其等利用不知 情之國際運送業者及郵務公司人員，遂行運輸第二級毒品 罪、私運管制物品進口之犯行，係間接正犯。
（五）被告莊朝富、廖文斌、張紹倫就其等所為該段運輸第二級 毒品未遂、私運走私物品未遂犯行，彼此間及與張嘉豪、 「小張」、「蔡帛翰」、李易鍾間，有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
（六）被告何駿麟、李易鍾、張甯棋係基於私運大麻毒品進口之 目的，而以一行為觸犯上開二罪；被告莊朝富、廖文斌、 張紹倫亦係基於運輸毒品大麻之目的，而以一行為觸犯上 開二罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，被告 何駿麟、李易鍾、張甯棋從一重之運輸第二級毒品罪處斷 ；被告莊朝富、廖文斌、張紹倫從一重之運輸第二級毒品 未遂罪處斷。
（七）查①被告何駿麟曾因藏匿人犯案件，經臺灣臺中地方法院 以107年度易字第3116號判決判處有期徒刑3月確定；又因 幫助詐欺取財案件，經本院以108年度金簡字第61號判決 判處有期徒刑3月確定，上開案件經裁定定應執行刑為有 期徒刑5月確定後，入監執行後再易科罰金，於109年3月1 0日執行完畢。②廖文斌曾因販賣第三級毒品案件，經臺灣 高等法院臺中分院以103年度上訴字第651號判決判處有期 徒刑2年8月(判22次)，應執行有期徒刑5年4月確定；又因 販賣第三級毒品及竊盜案件，經本院以103年度訴字第190 號判決判處有期徒刑2年8月(判19次)、7月，應執行有期 徒刑5年2月，並由臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴 字第1410號判決上訴駁回確定。上開案件經裁定定應執行 刑為有期徒刑7年2月確定後，入監執行，於109年4月24日 假釋出監付保護管束，於109年12月12日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢。③張紹倫曾因販賣第三級毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第550號判決判處有期 徒刑2年8月(判11次)，應執行有期徒刑3年6月確定，經入 監執行，於105年11月15日假釋出監付保護管束，於107年 2月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表在卷可參。其等3人於上開有
期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，皆為累犯，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡 酌其等3人參與犯罪之情節，及被告何駿麟上述累犯前案 執行完畢後，理應謹慎自持，避免再犯罪，且其為智識正 常之成年人，就運輸毒品係犯罪行為應受刑罰，當知之甚 稔，卻僅為圖於事成後獲取不法利益，即於其累犯前案執 行完畢後未滿2年，就鋌而走險犯本案更重之罪，可見對 於刑罰之輕忽態度；被告廖文斌、張紹倫明知毒品有害身 體健康，予以運輸即有流通之風險，更害於社會治安，卻 於上述累犯前案販賣毒品假釋期滿而執行完畢後未滿5年 ，就貿然再犯本案運輸毒品未遂罪，無視國家刑罰之心態 可議。足徵被告何駿麟、廖文斌、張紹倫均就犯罪具特別 惡性，刑罰之反應力薄弱，是認本案依累犯規定對其等加 重其刑，並無其等所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身 自由因此遭受過苛之侵害情事，故除法定刑中無期徒刑之 部分不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。被告張紹倫之辯護人以被告僅係基於情誼，臨時參 與本案犯罪之犯罪情節，主張不應依累犯加重其刑，並無 可採。
（八）被告莊朝富、廖文斌、張紹倫已著手實行犯罪，而不遂，