臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林丞軒
選任辯護人 吳振東律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年
度偵字第2163號、111年度少連偵字第28號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；毒品先驅原料2-胺 基-5-硝基二苯酮，係毒品危害防制條例所列管之第四級毒 品，均不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣，竟與程家 寶、羅奕翔共同基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以 上之毒品以營利之犯意聯絡，由林方郁利用社群軟體TikTok （抖音）刊登販賣毒品之訊息（涉犯販賣毒品部分，另案由 檢察官另案偵辦），適有宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱 羅東分局）員警以網際網路連結至社群軟體TikTok（抖音） 執行網路巡邏而得知上開訊息，即喬裝為毒品買家而利用社 群軟體WECHAT聯繫林方郁洽購毒品，並約定以新臺幣（下同 ）4,800元之對價向林方郁購買毒咖啡包10包，嗣因林方郁 有事而無法親自前往交易毒品，乃利用社群軟體WECHAT聯繫 乙○○（業經本院以110年度訴字第396號判決）先行設法購得 毒咖啡包後再行前往交易毒品，乙○○遂利用社群軟體WECHAT 與甲○○聯繫購買毒咖啡包10包事宜，嗣於民國110年8月31日 晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，乙○○與 喬裝為毒品買家之員警碰面並收受毒品交易對價4,800元後 ，旋以4,000元之對價向受甲○○指示前來之程家寶、羅奕翔 購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲 基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺 基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包後（程家寶、羅奕翔 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，未據起訴）， 乙○○再將上開毒咖啡包10包當場交付喬裝為毒品買家之員警
，旋遭員警當場表明警察身分進行逮捕，並扣得上開毒咖啡 包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、乙○○所有之IPHONE 11 行動電話1支。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人羅奕翔於警詢中之證述係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，被告及其辯護人均否認其證據能力，復查無傳聞 法則例外之情形，自不得作為證據。
㈡除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作 成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟 公訴人、被告及其之辯護人於本院準備程序、審判期日均表 示無意見而不予爭執（本院卷第41頁、第64頁），亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘 所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形 ，亦均認具有證據能力，併予敘明。
二、實體部分：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦承不諱 ，核與證人乙○○、程家寶於警詢及偵查中之證述、證人羅奕 翔於偵查中之證述、證人即少年方○予（93年3月生，姓名及 年籍均詳卷）於警詢中之證述大致相符，復有臉書資料1份 、TikTok（抖音）譯文表1份、WeChat（微信）譯文表3份、 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份及照片31張、羅東分局1 10年8月31日警務員兼副隊長劉旭偉職務報告1份、拉曼光譜 儀檢測初篩報告共2 份在卷可稽，並有含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之 毒咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公克）扣於另案足憑，又 前開扣案之毒咖啡包10包送驗結果，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分 ，且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重合計1.8公 克等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字 第1100098528號鑑定書1份存卷可參。綜上事證參互析之， 足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認
定，應予依法論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3 項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公 訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，顯有未合，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變 更起訴法條。被告販賣毒品咖啡包前，持有第三級毒品混合 二種以上毒品之低度行為，為其販賣上開毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告甲○○與程家寶、羅奕翔間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨雖認被告就 如犯罪事實欄所示犯行，係與乙○○、林方郁共同實施犯罪， 應論以共同正犯，惟本案尚乏積極證據足資證明乙○○與林方 郁就本案犯行，與被告有何犯意聯絡及行為分擔，自難遽認 被告與乙○○、林方郁為本案共同正犯，併予敘明。再本案被 告等所販賣之毒品，含有前述第三級、第四級毒品成分，係 混合二種以上毒品之情形，已如前述，應依毒品危害防制條 例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒 品之法定刑外，並加重其刑。
㈢至辯護人雖為被告辯護稱被告雖已著手販賣第三級、第四級 毒品而混合二種以上之毒品犯行之實行，然因喬裝為買家之 員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項之規定，減輕其刑云云，惟查，本件係因被告甲○○接 獲乙○○電話聯繫欲購買毒咖啡包10包後，被告甲○○始聯繫羅 奕翔、程家寶駕車前往約定地點交付乙○○毒咖啡包10包，並 收取4000元，就此部分而言，被告甲○○販賣毒品罪已屬既遂 （買家為乙○○），而非未遂，辯護人此部分之主張顯有誤會 ，附此敘明。
㈣又被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先 加後減之。
㈤至公訴意旨雖認被告就如犯罪事實欄所示犯行，係與少年方○ 予共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定，加重其刑，惟本案尚乏積極證據足資證 明少年方○予就本案犯行，與被告有何犯意聯絡及行為分擔 ，況少年方○予因涉犯本案經移送少年法庭部分，業經本院 少年法庭以110年度少調字第234號裁定不付審理確定，亦有 上開裁定1份附卷可稽，自難遽認被告與少年方○予為本案共 同正犯而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑，併予敘明。
㈥爰審酌被告甲○○於本案犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可
；其為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級、第四級毒品而混合 二種以上之毒品之犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾 濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害， 並兼衡被告甲○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中肄業 之智識程度；暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀， 量處如主文所示之刑。至另案扣案之毒咖啡包10包送驗結果 ，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品 甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品毒品先驅原料2- 胺基-5-硝基二苯酮成分，均屬違禁物，原應依刑法第38條 第1項之規定，宣告沒收之。惟此部分業經本院以110年度訴 字第396號判決宣告沒收在案，爰不再宣告沒收，附此敘明 。至公訴意旨就被告聯絡毒品買賣時所使用之門號不詳之行 動電話認為乃供犯罪所用之物，且係被告所有，雖未扣案然 不能證明業已滅失，而聲請依法宣告沒收之云云。惟查：被 告於本院中供稱是使用某門號不詳之行動電話作為聯絡毒品 交易之用，已丟棄，該行動電話固為被告用於聯繫本案販賣 毒品事宜所用之物，然並未扣案，本院考量科技日新月異， 遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，本 案行為後迄今已相隔1年以上，估算折舊以後，殘值容屬不 高，且再遭利用為聯絡販賣毒品工具之可能性甚微，宣告沒 收該未扣案之電話顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38 條之2 第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。至被告於審 理中供稱伊賣1包毒咖啡包抽200元之犯罪所得部分，因羅奕 翔被查獲，而尚未取得，爰不併予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官黃明正偵查起訴，由檢察官張學翰到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 刑事第五庭審判長 法 官 陳嘉年 法 官 李蕙伶
法 官 陳嘉瑜以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 書記官 蕭欣怡
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。