臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴緝字第11號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張敬一
楊俊賢
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第5064號
），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告張敬一、楊俊賢（下合稱被告2人）分別係行政院國軍退 除役官兵輔導委員會榮工處（下稱榮工處）派駐幾內亞比索 施工處主任與副主任，均為依據法令從事公務之人。民國79 年6月間，其2人奉派負責榮工處所承包之賴比瑞亞衛生大樓 新建工程時，竟共同意圖為自己不法之所有，勾結當地之下 游承包商Scandia S.A.公司負責人Marie Louise E.Grimson 女士，將該公司向榮工處請領之工程費浮報24萬美元，雙方 並言明對半朋分。至同年9月19日被告楊俊賢返國後，Marie 女士即依約於9月26日由瑞士蘇黎士聯合銀行00000000號帳 戶，匯入12萬美元至被告楊俊賢在台北中國國際商業銀行之 00000000000號帳戶，再由被告楊俊賢提領其中之新臺幣（ 下同）150萬元前往臺北市○○○路0段00號6樓「福康健康俱樂 部」交予不知情之被告張敬一之妻葉素賢。
㈡被告2人復另行起意，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯 意，明知榮工處在幾內亞比索所使用之大型吊車一部，已於 81年8月27日由榮工處購入，並於同年10月23日付清尾款， 竟仍利用職務上之機會，勾結當地人士Mussa Baio，假造榮 工處向Mussa租用吊車之契約，而自同年10月起至84年11月 止，連續虛報該部吊車之租金支出，使榮工處現於錯誤而陸 續交付支票給Mussa。Mussa得手後再將支票或款項轉給被告 2人，此部分其二人總計向榮工處詐得美金8萬9,233元，至8 5年6月間，Scandia公司因無法領得另件工程之估驗款，向 我國駐外單位檢舉，始查得上情。
㈢因認被告2人就上開事實㈠部分，均係涉犯85年10月23日修正
公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款罪嫌；就上開事實㈡部 分，均係涉犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第 1項第2款罪嫌等語。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖 經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 ，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又於94年1月7日刑法 修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比 較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年1 2月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未 完成者，亦同，刑法施行法第8條之1定有明文。因被告2人 為本案行為後，刑法、貪污治罪條例業經修正，依前開規定 及說明，應即就修正前、後之規定，為新舊法比較之適用。 是本案經比較新舊法如下：
㈠關於刑法部分：
1.被告2人行為時之刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期 間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒 刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三 、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑 者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之 日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之 日起算」；嗣於94年1月7日修正公布、95年7月1日施行，其 規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最 重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年 。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20 年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10 年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪 者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼 續之狀態者，自行為終了之日起算」；再於108年5月29日修 正公布，於同年月31日施行，其規定為：「追訴權，因下列 期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或 10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在 此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者 ，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者 ，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金 之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為
有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。因刑法第80條經 修正後所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久， 自屬對行為人不利，應以修正前刑法第80條規定較有利於行 為人，而關於追訴權時效之停止進行、期間計算，亦應一體 適用修正前刑法第83條規定。
2.被告2人行為後，刑法第10條第2項關於公務員定義之規定已 將原稱「公務員者，謂依法令從事於公務之人員」於94年1 月7日修正公布其規定為：「一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，而貪污治罪條例第2條規定亦於95年5月30日修 正公布，將第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯 本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務 之人，犯本條例之罪者，亦同」修正為「公務員犯本條例之 罪者，依本條例處斷」，並於95年7月1日施行，故貪污治罪 條例第2條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用修正後刑法 第10條第2項之立法解釋，然無論依新、舊法公務員之定義 以觀，被告2人之身分均係公務員，適用被告2人行為時有關 公務員之規定，並無不利被告。
3.刑法第28條關於共同正犯之規定，被告2人行為時之原規定 為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，於94 年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，其規定為：「2人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，係將「實施」一 語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之 參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成 立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」 ，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類 型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利。本案被告 2人間均非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等具 有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之 共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修 正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。 4.刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪 除，並於95年7月1日施行，則被告2人關於上開犯罪事實㈡部 分，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，被告2人此部分 所犯應予分論併罰，經新舊法比較之結果，適用被告2人行 為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被 告2人。
㈡關於貪污治罪條例部分：
1.貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，先後於81年7月17日、 85年10月23日修正公布部分：
經查，被告2人為上開犯罪事實㈠所示行為時之貪污治罪條例 第4條第1項第3款原規定：「有左列行為之一者，處死刑、 無期徒刑或10年以上有期徒刑，除死刑外，得併科10萬元以 下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品， 浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」；嗣該規 定先於81年7月17日修正公布為：「有左列行為之一者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下 罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮 報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」；再於85年 10月23日修正公布為：「有下列行為之一者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：三、建 築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量 、收取回扣或有其他舞弊情事者」，是經比較行為時法、中 間時法及現行法，自應以81年7月17日修正公布之貪污治罪 條例規定較有利於被告2人。
2.貪污治罪條例第5條第1項第2款規定，先後於85年10月23日 、100年6月22日修正公布部分：
經查，被告2人為上開犯罪事實㈡所示行為時之貪污治罪條例 第5條第1項第2款原規定：「有左列行為之一者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金：二、利用職務 上之機會，詐取財物者」；嗣於85年10月23日先修正公布為 ：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣6,000萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物 者。」；再於100年6月29日修正公布為：「有下列行為之一 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金 ：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人 之物交付者」，因100年6月29日之修正係將構成要件之「詐 取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付 」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，經比較 新舊法結果，自應以85年10月23日修正公布前（即81年7月1 7日修正公布）之規定較有利於被告2人。
3.綜上，被告2人為本案犯罪行為後，前揭貪污治罪條例規定 業經修正變更，依刑法第2條第1項前段規定，就上開犯罪事 實㈠、㈡部分，應分別適用81年7月17日修正公布之貪污治罪 條例第4條第1項第3款、第5條第1項第2款之規定。公訴意旨 認被告2人就上開犯罪事實㈠部分，係涉犯85年10月23日修正 公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，容有誤會，併 予敘明。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文 。又案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權 既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法 官釋字第138號解釋可資參照）；再依修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於 法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴 權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為 其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的 刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此 時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高 法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨參照。該決議固於95 年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議以法律已修正 為由而決議不再供參考，惟因本案適用最有利於被告2人之 修正前刑法第80條、第83條規定，自得適用此決議）。準此 ，檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，應排除於 追訴權時效進行期間之外。而所謂實施偵查起算之日，應自 檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人 告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日 起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算 。另為避免檢察官製作起訴書後，遲未將案卷移送而繫屬於 法院，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長 短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或 相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在 追訴權時效之權益，該段期間自不生依法律規定，偵查、起 訴或審判程序，不能開始或繼續情形，此段期間內，追訴權 時效應繼續進行（最高法院104年度台上字第1952號判決） ，是以檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追 訴權實質上並未行使而應予扣除，以保障被告之利益。四、經查，被告2人本案犯罪行為終了日分別為79年9月26日（即 上開犯罪事實㈠涉犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪部分，下稱甲部 分）、84年11月15日（即上開犯罪事實㈡涉犯81年7月17日修 正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機 會詐取財物罪部分，起訴書記載被告2人犯罪行為係自81年1 0月起至84年11月止，則被告2人犯罪行為至遲應於84年11月 間終了，依最高法院96年度台上字第1880號判決意旨，類推 適用民法第124條第2項規定，推定為該月之15日，下稱乙部 分），又本案係行政院國軍退除役官兵輔導委員會分別於85 年7月22日、85年7月29日函送法務部調查局台北市調查處，
同時以副本函知臺灣臺北地方檢察署（即改名前臺灣臺北地 方法院檢察署，以下同，下稱臺北地檢署），經該署分別於 85年8月2日、85年8月12日簽分他案開始偵查（見臺北地檢 署85年度他字第1872號卷第1頁，85年度他字第1949號卷第1 頁），臺北地檢署檢察官於85年8月6日、86年4月19日呈請 臺灣高等檢察署（即改名前臺灣高等法院檢察署，以下同） 核轉臺灣士林地方檢察署（即改名前臺灣士林地方法院檢察 署，以下同，下稱士林地檢署）（見臺北地檢署85年度他字 第1872號，86年度偵字第4494號卷第121頁，86年度偵字第8 92號卷第12頁），並由士林地檢署檢察官於86年10月30日提 起公訴，嗣於86年11月11日繫屬於本院（見本院86年度訴字 第1078號卷第2、4頁），其後因被告2人逃匿，經本院於87 年1月19日分別以87年士院刑仁緝字第27、28號通緝書發布 通緝在案（見本院86年度訴字第1078號卷第54、57頁），而 被告2人所犯上開2罪嫌，分別為法定最重本刑無期徒刑、7 年以上有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第1、2款 規定，追訴權時效應為20年、10年，復因被告2人逃匿，經 本院發布通緝，上開通緝被告2人期間內審判程序不能繼續 ，依刑法第83條第1項、第3項規定及參照司法院29年院字第 1963號解釋，時效期間應分別加計因通緝而停止之5年、2年 6月期間，各計25年、12年6月。因此，本案甲部分之追訴權 時效應自79年9月26日起算20年，加計因通緝而停止之5年期 間，及自開始實施偵查之日（即85年8月2日）起至通緝發布 之日（即87年1月19日）止之期間共計1年5月又17日，扣除 檢察官於86年10月30日提起公訴後至86年11月11日繫屬法院 前之12日追訴權時效停止進行期間，追訴權時效完成日應為 106年3月1日；本案乙部分之追訴權時效應自84年11月15日 起算10年，加計因通緝而停止之2年6月期間，共計12年6月 ，及開始實施偵查之日（即85年8月12日）至通緝發布之日 （即87年1月19日）期間共1年5月又7日，扣除檢察官86年10 月30日提起公訴後至86年11月11日繫屬法院前之12日追訴權 時效停止進行期間，追訴權時效完成日應為98年10月10日（ 本院111年士院愛更字第2號通緝書誤載追訴權時效完成日為 111年4月11日，然因被告2人迄未歸案，上開誤載對被告2人 權益應無影響，併此敘明），本案顯已逾追訴權時效期間， 其追訴權時效業已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之 諭知。
五、沒收部分：
刑法有關沒收規定之條文業於104年12月17日修正，並自105 年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收
、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於新 法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又 沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時 效期間，不得為之，修正後刑法第40條之2第2項規定甚明。 查被告2人因本案犯罪所取得之財物，已逾追訴權時效期間 ，業如前述，依上開規定及說明，本院自無庸再為沒收之諭 知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，刑法施行法第8條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁提起公訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 林靖淳
法 官 吳佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃婕宜
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日