臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第379號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 陳榮宏
謝欣成即陳榮慧之遺產管理人
陳賴碧蝦（即陳木田之繼承人）
陳隆興（即陳木田之繼承人）
陳隆昌（即陳木田之繼承人）
上 一 人
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 吳展育律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國111年9月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳榮宏所有如附表所示之不動產，於民國九十五年 四月二十日為陳榮慧所登記共同擔保債權總金額新臺幣伍拾 萬元之本金最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。二、確認被告陳榮宏所有如附表所示之不動產，於民國八十三年 十二月十日為被告陳賴碧蝦、陳隆興、陳隆昌之被繼承人陳 木田所設定登記共同擔保債權總金額新臺幣柒拾萬元之普通 抵押權，其所擔保之債權不存在。
三、被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人、被告陳賴碧蝦（即陳木 田之繼承人）、陳隆興（即陳木田之繼承人）、陳隆昌（即 陳木田之繼承人）應將如附表所示不動產上之上開抵押權設 定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告陳榮宏負擔百分之五十，被告謝欣成即陳榮 慧之遺產管理人負擔百分之二十一，餘由被告陳賴碧蝦（即 陳木田之繼承人）、陳隆興（即陳木田之繼承人）、陳隆昌 （即陳木田之繼承人）連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者，有 當事人能力，民法第6條、民事訴訟法第40條第1項分別定有 明文。陳木田於110年4月28日即起訴前即已死亡，被告陳賴 碧蝦、陳隆興、陳隆昌為其繼承人，自已無當事人能力，依 法應由陳木田法定繼承人繼承，故原告起訴理應將陳木田之 繼承人陳賴碧蝦、陳隆興、陳隆昌等人列為被告，惟原告仍 將陳木田列為被告，嗣於起訴後查明陳木田已於起訴前死亡 ，乃變更追加陳賴碧蝦、陳隆興、陳隆昌等人為被告，並撤 回對於陳木田之起訴等情，有個人基本資料查詢（本院不公 開卷第13頁）、民事補正狀（本院卷第97頁至第103頁）、 民事聲請狀（本院卷第155頁至第159頁）、民事撤回狀（本 院卷第117頁至第120頁），此部分應解為對訴訟當事人起訴 時之補正，並無所謂訴之變更、追加、撤回問題，先予敘明 。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。查被告陳榮宏、被告陳賴碧蝦、被告陳隆興 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，就被告陳榮宏、被告 陳賴碧蝦、被告陳隆興部分由其一造辯論而為判決。三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不 明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被 告陳榮宏之債權人，而被告陳榮宏將其名下如附表所示之不 動產（下稱系爭土地）分別於民國95年4月20日及83年12月1 0日設定抵押權予陳榮慧及陳木田，致原告對被告陳榮宏債 權無法獲償，然被告陳榮宏與陳榮慧及陳木田間是否確有債 權債務關係存在，尚屬有疑，而陳榮慧於109年1月13日死亡 ，被告謝欣成經本院以110年度司繼字第112號裁定選任為陳 榮慧之遺產管理人；陳木田於110年4月28日死亡，被告陳賴 碧蝦、陳隆興、陳隆昌為其繼承人，為此提起本件確認之訴 。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並 已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有 受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去 ，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決
之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告即債務人陳榮宏前積欠原債權人台南區中小企業銀行 股份有限興業分公司（更名為：京城商業銀行股份有限公 司）債務，原告取得臺灣臺南地方法院92年度執字第1449 0號債權憑證。
（二）本件被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，即被告之 抵押權所擔保之債權是否存在及其上之抵押權設定行為有 效與否皆不明確。原告聲請拍賣系爭土地，經本院110年 度司執字第18853號強制執行案件送請不動產鑑價後，核 定系爭土地之底價合計為新臺幣（下同）1,218,400元， 顯無法清償抵押債權及執行費用1,538,534元而拍賣無實 益終結，以致原告對被告陳榮宏所持有之債權無法受償， 影響原告權益甚鉅。是以原告於私法上之地位有現時受侵 害之危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之 利益。
（三）系爭土地登記第一類謄本僅記載被告間之抵押債權設定登 記日期為83年12月10日、95年4月20日，其餘有關之事項 皆無記載，原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極 確認之訴，自應由被告間就該擔保債權存在之事實存在負 舉證責任。
（四）倘被告間債權不存在，系爭土地上之抵押權即失所附麗， 應許原告依民法第242條、第767條第一項中段等規定代位 被告陳榮宏請求除去其妨害，塗銷系爭土地上抵押權之登 記。
（五）縱(假設語氣)債權存在，其債權時效業已消滅，債務人怠 於行使權利時，原告為保全其權益，自得代位主張時效消 滅，請求塗銷系爭土地上抵押權登記。
（六）聲明：
1、確認被告陳榮宏所有如附表所示之不動產，於95年4月20 日為陳榮慧所設定登記共同擔保債權總金額50萬元之本 金最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。
2、確認被告陳榮宏所有如附表所示之不動產，於83年12月10 日為被告陳賴碧蝦、陳隆興、陳隆昌之被繼承人陳木田所 設定登記共同擔保債權總金額新台幣70萬元之普通抵押權 ，其所擔保之債權不存在。
3、被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人、被告陳賴碧蝦（即陳 木田之繼承人）、陳隆興（即陳木田之繼承人）、陳隆昌 （即陳木田之繼承人）應將上開抵押權設定登記予以塗銷
。
4、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）謝欣成即陳榮慧之遺產管理人：
1、被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人為本院110年度司繼字 第112號民事裁定選任為陳榮慧之遺產管理人。 2、原告為被告陳榮宏之合法債權人等事實，被告謝欣成即陳 榮慧之遺產管理人不爭執。惟被告謝欣成即陳榮慧之遺產 管理人對陳榮慧生前債權、債務關係不清楚，請法院依職 權審酌。
3、原告主張縱陳榮慧對被告陳榮宏之債權存在，原告得主張 代位主張時效消滅云云，係假設語氣，應認與聲明無關， 法院無需審酌。
（二）被告陳隆昌：原告持有陳○○代理陳榮宏書立之切結書影本 （本院卷第193頁），記載被告陳榮宏就系爭土地向陳木 田借貸70萬元，現今為第二順位，同意於84年7月底塗銷 或清償成為第一順位，足證被告陳榮宏確實有向陳木田借 款之情事。
（三）被告陳隆昌及謝欣成即陳榮慧之遺產管理人均聲明： 1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
（四）被告陳榮宏、陳賴碧蝦、陳隆興未於言詞辯論期日到庭， 亦未提出書狀及陳述。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、原告為被告陳榮宏之債權人，原告取得臺灣臺南地方法院 92年度執字第14490號債權憑證（本院卷第17頁至第23頁 ），其上記載陳榮宏應向原告連帶給付716萬3,637元，及 利息、違約金，執行受償情形僅受償9,340元。 2、系爭土地經本院110年度司執字第18853號強制執行案件送 請不動產鑑價為1,564,486元。然經法院核定底價為1,523 ,000元，無人應買再減價後之核定底價為1,218,400元 ，顯無法清償抵押債權及執行費用新台幣1,538,534元而 拍賣無實益終結。
3、陳榮慧於95年4月20日因受讓而為系爭土地第一順位抵押 權人（下稱陳榮慧抵押權）。擔保債權總金額為本金最高 限額50萬元，清償日期84年1月27日；利息：依契約約定 ；遲延利息為月息仟分之30；義務人為陳榮宏（本院卷第 123頁至第134頁）。
4、陳木田於83年12月10日因設定而為系爭土地第二順位抵押
權人（下稱陳木田抵押權）。擔保債權總金額70萬元，清 償日期84年12月5日，利息依照中央銀行放款利率，遲延 利息依照契約約定；義務人為陳榮宏（本院卷第123頁至 第134頁）。
5、陳榮宏名下之財產除系爭土地外，另有同段OOO-O地號田 賦，面積0.3平方公尺，價值約1,980元。其餘無其他財產 。（本院不公開卷第5頁）
6、上開事實為兩造所不爭執，並有臺灣臺南地方法院92年度執字第14490號債權憑證（本院卷第17頁至第23頁）、土地登記第二類謄本影本（本院卷第25頁至第35頁）、嘉義市地政事務所111年7月22日嘉地一字第1110052687號函所附抵押權登記所附申請文件（本院卷第69頁至第84頁），且經本院依職權調取本院110年度司執字第18853號債務執行卷，及相關影印資料（本院卷第37頁至第38頁）等在卷可佐，自可認係真實。（二）兩造之爭點：
1、被告陳榮宏與陳榮慧間就系爭土地設定之50萬元本金最高 限額抵押權所擔保之債權是否存在？
2、被告陳榮宏與陳木田間系爭土地設定之70萬元抵押權所擔 保之債權是否存在？
3、原告請求被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人及被告陳賴碧 蝦、陳隆興、陳隆昌將系爭土地上之陳榮慧抵押權及陳木 田抵押權登記予以塗銷有無理由？ 四、得心證之理由：
（一）被告未證明抵押債權存在之事實： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文規定明確。經查，原告為被告 陳榮宏之債權人，被告陳榮宏與陳榮慧及陳木田間就附表 所示系爭土地設定抵押權等事實，為兩造所不爭執。原告 主張被告陳榮宏與陳榮慧及陳木田間並無債權關係存在， 而被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人並無證據證明陳榮慧 與被告陳榮宏間有何抵押債權存在。另被告陳隆昌雖有提 出切結書影本（本院卷第193頁）主張陳木田與被告陳榮 宏間確有70萬元借款一事，惟原告否認該切結書影本之形 式真實性，且該切結書上記載立書人記載：「陳○○」代「 陳榮宏」，然並無證據證明陳○○有經陳榮宏之授權訂立該 切結書，是尚難以該切結書影本認陳木田與被告陳榮宏間 確有70萬元之借款債權存在。又被告陳榮宏於相當時期受 合法通知，惟未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何 書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3 項準用同條第1項規定，被告陳榮宏對於原告主張未交付 借款之事實，視同自認。本件並無證據證明被告陳榮宏與 陳榮慧及陳木田間有50萬元本金最高限額抵押權或70萬元 之抵押債權債務關係存在。
（二）本件抵押權所擔保之債權緃使存在，亦已因時效而消滅： 1、按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881之1條至 第881之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月
即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條 之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於 民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之 ，民法物權編施行法第17條定有明文。查陳榮慧抵押權係 於95年4月20日為受讓登記，為前開條文修正施行前受讓 之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適用。 2、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定 期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後 ，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權 或取得之票據上之權利，民法第881 條之12第1 項第1款 、第881 條之14分別定有明文，上開規定於民法物權編修 正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，亦如前述。 易言之，最高限額抵押權於所擔保之原債權確定後，抵押 權之從屬性因而回復，應適用關於普通抵押權從屬性之規 定。經查，陳榮慧抵押權所擔保債權之清償日期為84年1 月27日，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（本院卷第 127頁），故至遲於84年1月27日陳榮慧抵押權所擔保之原 債權即可確定。
3、再按請求權，因15年間不行使而消滅；最高限額抵押權所 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬 於最高限額抵押權擔保之範圍；所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第125條前段、第881條之15、第 767條第1項中段分別定有明文。又按債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為 民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同 法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡 以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為 ，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催 告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台 抗字第240號判例意旨參照）。
4、經查，陳榮慧抵押權所擔保之債權清償期於84年1月27日 屆至，而陳木田抵押權所擔保債權之清償期於84年12月5 日屆至，依上揭說明，陳榮慧抵押權所擔保債權之請求權 至遲於99年1月27日即罹於15年消滅時效，而陳木田抵押 權所擔保之債權請求權亦於99年12月5日罹於15年消滅時 效。陳榮慧及陳木田復未於99年1月27日及99年12月5日年 7月21日後5年內行使抵押權，該債權自不再為系爭抵押權 所擔保，系爭抵押權既已無何受其擔保之債權存在，依民 法第307條規定自應歸於消滅。陳榮慧抵押權、陳木田抵
押權雖已消滅，但其登記狀態之存在，對被告陳榮宏之所 有權仍構成妨害，被告陳榮宏迄未主動行使上開所有權妨 害排除請求權，足認其有怠於請求回復原狀之情事存在。 而原告為被告陳榮宏之債權人，為保全債權之實現，其依 民法第242條規定代位其行使權利，請求被告塗銷如聲明 所示之抵押權登記，以回復所有權完整之狀態，自屬有據 。
五、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性 ，主張被告陳榮宏與陳榮慧及陳木田間擔保之借款債權不存 在，陳榮慧抵押權及陳木田抵押權亦不成立，或縱抵押權債 權存在亦已罹於時效。從而，原告請求確認被告陳榮宏與陳 榮慧及陳木田間抵押權所擔保之債權不存在或已罹於時效， 自屬有據。而原告依民法第242條及第767條中段規定，代位 被告陳榮宏請求被告謝欣成即陳榮慧之遺產管理人及被告陳 賴碧蝦、陳隆興、陳隆昌將系爭土地上之陳榮慧抵押權、陳 木田抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 民事第一庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 書記官 黃怡禎
附表：
財產所有權人：陳榮宏 編號1 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 嘉義市 ○區 ○○○ 000-0 8311 1/100 備考 編號2 土地坐落 面積 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 權利範圍 嘉義市 ○區 ○○○ 000-0 2426 1/100 備考 編號3 土地坐落 面積 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 權利範圍 嘉義市 ○區 ○○○ 000-0 3220 1/100 備考
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